( مسألة ٤٠ ) : لو تزوج بإحدى الأختين وتملك الأخرى , لا يجوز له وطء المملوكة [١] إلا بعد طلاق المزوجة‌

______________________________________________________

الأختين ) في النكاح , لعموم قوله تعالى ( وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ ) , والمراد في النكاح , كما يقتضيه سياق الآية , فيتناول العقد والوطء , وكذا توابع الوطء من الاستمتاعات , فمتى وطئ أمته المملوكة حرمت عليه أختها بالملك , فلو كانت الأخت مملوكة له حرم عليه الاستمتاع بها ما دامت الأولى في ملكه. ولا خلاف في ذلك ». وفي المسالك في الاستدلال على تحريم الثانية قال : « ولأن الجمع الحقيقي يمكن بالاستمتاع بما دون الوطء , وإذا حرم ذلك حرم الوطء , لعدم القائل بالفصل ». ونحوه في كشف اللثام. ولأجل ذلك يتعين ان يكون الأقوى تحريم سائر الاستمتاعات.

[١] كما نص عليه جماعة , منهم في المسالك , وكشف اللثام , والجواهر. ويظهر منهم المفروغية منه. وكأنه بناء منهم على ان الجمع المحرم بين الأختين ما هو أعم من الجمع بالعقد والوطء , فاذا ثبت أحدهما امتنع الآخر. ومقتضى الجمود على الأدلة اللفظية من الآية والرواية وإن كان الاقتصار على تحريم الجمع بين الأختين بالعقد , وبين المملوكتين بالوطء. وأما الجمع بينهما بالعقد على إحداهما والوطء للأخرى فخارج عن مدلولهما. ومقتضى عموم الحل الجواز. إلا ان بناء الأصحاب على تحريم الجمع بالنحو المذكور. وكأنهم فهموا من التحريم في قوله تعالى ( حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ ). [١] تحريم مطلق الاستمتاع بها على النحو الخاص الذي يكون للرجال مع النساء , لا تحريم العقد. نعم تحريم الاستمتاع المذكور يستوجب بطلان عقد الزوجية , لأن قوامها ذلك النحو من الاستمتاع ,

[١] النساء : ٢٣.