لا أن يكون لحق منهما [١] , فلا يسقط بالإسقاط.

( مسألة ١٩ ) : إذا اشترط في عقد العمة أو الخالة إذنهما في تزويج بنت الأخ أو الأخت , ثمَّ لم تأذنا عصياناً منهما في العمل بالشرط , لم يصح العقد على إحدى البنتين [٢] وهل له إجبارهما في الاذن؟ وجهان [٣]. نعم إذا اشترط عليهما في ضمن عقدهما أن يكون له العقد على ابنة الأخ أو‌

______________________________________________________

[١] يعني : ليس اعتبار الاذن في المقام من باب اعتبار إذن المالك لعين أو حق في التصرف فيه. بل مجرد حكم الشارع بالتوقف على الاذن.

لأن البناء على الأول يتوقف على ثبوت ملك لعين أو فعل , وهو خلاف الأصل , بل خلاف إطلاق الدليل , الموجب لاعتباره ولو بعد الإسقاط.

[٢] لإطلاق الأدلة.

[٣] مبنيان على أن الشرط يقتضي ثبوت حق للمشروط له على المشروط عليه بحيث يكون المشروط له مالكاً على المشروط عليه الفعل المشروط , أو لا يقتضي ذلك؟ فعلى الأول : يكون الزوج مالكا عليها الاذن في العقد , فيكون له المطالبة به , ومع امتناعها يكون له الإجبار عليه. فان تعذر أمكن قيام الحاكم الشرعي مقامه في استيفاء الحقوق باعمال ولايته. وعلى الثاني : يكون مفاد الشرط محض الالتزام بالاذن , فيجب عليها شرعاً كسائر الواجبات الشرعية , فإذا امتنعت من أداء الواجب جاز إجبارها من باب الأمر بالمعروف , فاذا تعذر الإجبار لم يكن للحاكم الشرعي القيام مقامها , إذ لا ولاية للحاكم الشرعي على تحصيل الواجبات الشرعية على الناس , وإنما له الولاية عليهم فيما لهم الولاية عليه لا غير. ومن ذلك يظهر أن اختلاف المبنيين ليس في مجرد جواز الإجبار وعدمه , وإنما هو في نفوذ سلطان الحاكم الشرعي عند تعذر الاستيفاء. هذا , وقد تقرر في‌