ذهب الى كل منهما جماعة. والأقوى الجواز [١] , سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردها [٢] عينا ومثلها أو قيمتها على فرض التلف. أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت. وذلك لعموم قوله (ص) : « الزعيم غارم » [١] والعمومات العامة , مثل قوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) [٢]. ودعوى [٣] : أنه على التقدير الأول يكون من ضمان العين‌

______________________________________________________

[١] قال في الشرائع : « وفي ضمان الأعيان المضمونة والمقبوض بالبيع الفاسد تردد , والأشبه الجواز ». وفي القواعد : « ويصح ضمان أرش الجناية .. ( إلى أن قال ) : والأعيان المضمونة ـ كالغصب والعارية والأمانة مع التعدي ـ على إشكال ». وحكي الجواز عن المبسوط والتحرير والإرشاد وغيرها.

[٢] قال في التذكرة : « الأعيان المضمونة ـ كالمغصوب , والمستعار مع التضمين , أو كونه أحد النقدين , والمستام , والأمانات إذا خان فيها أو تعدى ـ فله صورتان : الأولى : أن يضمن رد أعيانها. وهو جائز لأنه ضمان مال مضمون على المضمون عنه. وبه قال أبو حنيفة ... ( إلى أن قال ) : الثانية : أن يضمن قيمتها لو تلفت. والأقوى عندي الصحة , لأن ذلك ثابت في ذمة الغاصب فيصح الضمان ... ».

[٣] هذه الدعوى ذكرها في جامع المقاصد. فإنه أشكل على ما ذكره في التذكرة ـ من أن لضمانها صورتين : الأولى : أن يضمن رد أعيانها , وجوزه لأنه ضمان مال مضمون على المضمون عنه ـ بأن الثابت في الذمة هو وجوب ردها , وليس بمال. وبأن القيمة إنما تثبت بعد التلف فضمانها‌

[١] مستدرك الوسائل باب : ١ من أبواب كتاب الضمان حديث : ٢.

[٢] المائدة : ١.