مع أنه يمكن أن يدعى الفرق بين الشركة والمضاربة [١] وإن كانت متضمنة الشركة.

( مسألة ٢٩ ) : تبطل المضاربة بموت كل من العامل والمالك [٢] , أما الأول : فلاختصاص الإذن به [٣] , وأما‌

______________________________________________________

[١] يعني : لو سلم أنه خلاف مقتضى الشركة أمكن البناء عليه , عملاً بدليل صحة المضاربة المتضمنة ثبوت حصة للعامل , فان ذلك خلاف مقتضى الشركة الذي هو تبعية الربح للمال , لكن قام الدليل عليه , فوجب البناء عليه , كما أشرنا إلى ذلك.

والمتحصل مما ذكر أمور : ( الأول ) : الإشكال بأن تفاضل المالكين الشريكين في الربح قائم بهما , لا بالعامل , فلا يصح ذكره شرطاً في المضاربة. ( الثاني ) : اندفاعه بأنه يمكن أن يكون محط غرض العامل , فيكون متعلقاً به , فيصح اشتراطه. ( الثالث ) : أن تفاضل الشريكين في الربح لا ينافي مقتضى العقد , وإنما ينافي إطلاقه , فيصح اشتراطه في الشركة وفي غيرها من العقود. ( الرابع ) : أنه لو سلم أنه مناف لمقتضى العقد جاز البناء عليه للدليل على صحة المضاربة. اللهم إلا أن يقال : لا إطلاق لدليل صحة المضاربة يشمل ذلك , لخروجه عن مفهومها , وإنما هو داخل في عموم صحة الشروط. فاذا خصص ذلك العموم بالشرط المخالف لمقتضى العقد , تعين في المقام الرجوع إلى المخصص , لا إلى العموم.

[٢] قال في الشرائع : « وبموت كل واحد منهما تبطل المضاربة , لأنها في المعنى وكالة » , ونحوه في كثير من الكتب , ويظهر منهم أن ذلك من المسلمات , فان ذلك حكم العقود الجائزة , ومنها المضاربة.

[٣] فيكون الوارث كسائر الناس , لا يجوز أن يتصرف بغير إذن المالك , وليس ذلك من الحقوق , حتى يكون موروثاً للوارث.