ولا تكفي المشاهدة [١] وإن زال به معظم الغرر.

______________________________________________________

بأن النهي عن الغرر مختص بالبيع , ثمَّ قال : « اللهم إلا أن يقال : بأن في بعض النصوص النهي عن الغرر , فيشمل المقام , بل لو سلم تحقق إطلاق في المضاربة يشمل محل الفرض كان التعارض من وجه , والترجيح للأول بفتوى المشهور بذلك ». والاشكال عليه ظاهر , فان النص لم يثبت بنحو يعتمد عليه. ولو سلم فلا يمكن الأخذ بظاهره , لكثرة التخصيص. ولو سلم فالفتوى لا تصلح للترجيح. نعم يكون ترجحه لأنه لو لم يؤخذ به في مقابل عموم الصحة لم يبق له مورد , للمعارضة دائماً بينهما. وكأنه لذلك قال بعد ذلك : « والتحقيق إن لم يكن إجماع عدم قدح الجهالة التي تؤول إلى العلم , نحو أن يقع العقد على ما في الكيس , لإطلاق الأدلة أو عمومها. نعم بناء على عدم عموم أو إطلاق فلا ريب أن الأصل الفساد. أما الجهالة التي لا تؤول إلى العلم فالظاهر عدم جوازها , لعدم إمكان تحقق الربح معها , وهو روح هذه المعاملة. فتأمل جيداً ». لكن ما ذكر من أن الربح روح المعاملة المذكورة مسلم , لكن يمكن الرجوع في تعيين مقداره إلى القرعة , ولو بأن يجعل ذلك شرطاً فيها , أو الى حكم الحاكم مع التنازع أو غير ذلك , ولا يقتضي البطلان. ولو أنه استدل على بطلان المضاربة بقصور الإطلاق عن إثبات الصحة , فالمرجع الأصل , المقتضي للبطلان , كان متيناً.

[١] حكى في جامع المقاصد عن الشيخ في المبسوط الاكتفاء بالمشاهدة في جواز المضاربة وصحتها , لزوال معظم الغرر. لكن زوال المعظم لا يجدي مع بقاء الغرر بناء على النهي عنه , ولا حاجة إليها بناء على عدم النهي عنه , فالتفصيل غير ظاهر.