ولو اختلف أجرتهما يجب الاقتصار على أقلهما أجرة [١] , إلا إذا تبرع الوارث بالزائد , فلا يجوز للوصي اختيار الأزيد أجرة وإن جعل الميت أمر التعيين اليه [٢]. ولو أوصى باختيار الأزيد أجرة خرج الزائد من الثلث [٣].

( مسألة ٢٥ ) : إذا علم أن على الميت حجاً ولم يعلم أنه حجة الإسلام أو حج النذر وجب قضاؤه عنه من غير تعيين [٤] , وليس عليه كفارة [٥]. ولو تردد ما عليه بين‌

______________________________________________________

[١] لأن الحق بالنسبة إلى الأكثر أجرة من قبيل اللامقتضي , فلا يزاحم إرث الوارث.

[٢] راجع إلى قوله : « يجب الاقتصار .. ». وذلك لأن جعل أمر التعيين إلى الناذر غاية ما يقتضي أن يكون حقاً له , فيكون موروثاً , فيكون أمر التعيين بيد الوارث. وحينئذ لا يجوز للوصي إخراج الأكثر أجره إذا لم يرض الوارث به. نعم إذا جعل الميت أمر التعيين إلى شخص آخر , وكان من قبيل الحق المجعول له , فاذا اختار الأكثر أجرة من له حق التعيين فليس للوارث منعه , لأنه مزاحم للحق المقدم على إرث الوارث. وكذا إذا كان راجعاً إلى نذر المعين بتعيين الغير , فما بعينه يكون هو المنذور لا غيره.

[٣] لأنه من الوصايا التي هي كذلك.

[٤] فإنه يكفي في امتثال الواجب المردد. ولو جي‌ء بكل من الفردين بملاحظة الخصوصية برجاء المطلوبية كفى أيضاً.

[٥] لأصالة البراءة منها مع الشك , لاحتمال كون الفائت حجة الإسلام التي لا كفارة في فواتها.