خلافاً للمبسوط والخلاف والقاضي في المهذب والحلّي [1] ، فقالوا بالمنع ؛ استناداً إلى تضمّنه الغرر المنهي عنه ، مع عدم دليل على الصحة.

ويندفع الثاني بما مرّ من الأدلّة.

والأول بمنع الغرر ؛ إذ ليس إلاّ في المعاوضات المفضية إلى التنازع دون مثل الإقرار والمقام وشبههما ؛ لتعين الحكم فيها ، وهو الرجوع إلى المقرّ في الأوّل وإلى البيّنة في الثاني.

وما ربما يدفع به هذا من عدم تسليم زوال الغرر بالرجوع إلى ما ثبت بالبينة ، لاحتمال قيامها بما يعجز عنه الضامن فيحصل الضرر المستند إلى الغرر.

مدفوع بأن هذا الضرر هو شي‌ء أدخله على نفسه ، فهو مستند إلى فعله وضمانه للمجهول مع علمه بهذا الاحتمال وقد أقدم على ذلك ، فيكون كما لو ضمن المعلوم مع عجزه عنه ، وذلك واضح.

هذا إذا أمكن العلم به بعد ذلك ، كالمثال ، فلو لم يمكن كضمنتُ لك شيئاً ممّا في ذمّته ، لم يصحّ قولاً واحداً ، كما في المسالك [2].

( و ) على تقدير الصحة ( يثبت عليه ما تقوم به البينة ) أنه كان لازماً للمضمون عنه وقت الضمان ( لا ما ) يتجدّد أو ( يوجد في دفتر أو حساب ، ولا ما يقرّ به المضمون عنه ) أو يحلف عليه المضمون له بردّ اليمين من المضمون عنه ؛ لعدم دخول الأول في الضمان ، وعدم ثبوت الثاني في الذمة ، وإنما يلزم الثابت فيها خاصة ، وعدم نفوذ الإقرار في‌

[1] المبسوط 2 : 322 ، الخلاف 3 : 319 ، القاضي حكاه عنه في المختلف : 429 ، الحلّي في السرائر 2 : 72.

[2] المسالك 1 : 256.