وفيه نظر ، فإنّ القوّة لا تدفع الضمان عن السبب بعد وجود ما يقتضي ضمانه أيضاً ، وهو ما مرّ من حديث نفي الضرر. ولا امتناع في الحكم بضمانهما معاً وتخيّر المالك في الرجوع إلى أيّهما شاء كالغصب. فلولا الإجماع الظاهر المعتضد بالأصل لكان القول بضمانهما كترتّب الأيدي في الغصب في غاية الحسن.

وعلى هذا نبّه خالي العلاّمة دام ظلّه في حاشيته على شرح الإرشاد [1] ، إلاّ أنّ ظاهره سلّمه الله المصير إليه ، أو بقاؤه في شباك التردّد من دون أن يقطع بما ذكره الأصحاب ، ولعلّه لتوقّفه في فهم الإجماع ، وتردّده في قبول حكايته من ناقله ؛ لعدم قطعه به.

وهو حسن ، ولكن الإجماع ظاهر ، فالمصير إلى ما ذكره الأصحاب متعيّن إلاّ مع قوّة السبب كالمكره ، والملقي للحيوان في المسبعة لو قتله السبع ؛ لاتّفاقهم أيضاً على هذا الاستثناء.

( و ) لذا قالوا : ( لو أزال القيد عن فرس ) ونحوه ( فشرد ، أو عن عبد مجنون فأبق ) أو قفص طائر فطار ( ضمن ) المزيل ، ونفى الخلاف في جميع ذلك في المبسوط [2] في الجملة ، وعليه كذلك في ظاهر التذكرة إجماع الإماميّة [3]. ويحتج لضمانه زيادةً عليه بما مرّ من حديث نفي الضرر.

ويبقى الإشكال في [4] الحكم بنفي الضمان عن المباشر لو كان ؛

[1] حاشية مجمع الفائدة والبرهان : 609.

[2] المبسوط 3 : 89.

[3] التذكرة 2 : 375.

[4] في « ص » زيادة : نفي.