عبّرا عن الملكية بالأحقيّة والأولوّية ، هذا. والإشكال في هذا قليل الجدوى ، فإنّه 7 أعرف بما يفعله قطعاً.

( ويشترط في التملك بالإحياء ) أُمور :

الأوّل : ( ألاّ يكون في يد ) محترمة من ( مسلم ) ولا مسالم ، [1] بلا خلاف ولا إشكال ؛ لأنّ ذلك يمنع عن مباشرة الإحياء لغير المتصرّف. ومجرّد ثبوت اليد المحترمة كافٍ في منع الغير من الإحياء وإن لم يعلم وجود سبب الملك.

نعم لو علم إثبات اليد بغير سبب مملّك ، ولا موجب أولويّة فلا عبرة به ، كما لو استندت إلى مجرّد تغلّب على الأرض ونحو ذلك.

( و ) الثاني : أن ( لا ) يكون ( حريماً لعامر ) بلا خلاف ظاهر مصرّح به في المسالك وغيره [2] ؛ للأصل الآتي ، ولما فيه من الضرر المنفيّ بالإجماع وغيره ، ولأنّ مالك العامر استحقّ حريمه لأنّه من مرافقه وممّا يتوقف عليه كمال انتفاعه. وسيأتي الكلام في بيان الحريم وتفصيله.

وهل يملك تبعاً للعامر ، أو يكون أولى به وأحقّ به من غيره من دون تملّك حقيقة؟ قولان ، أشهرهما كما في المسالك وغيره [3] الأوّل. ولعلّه أظهر ، وفي إطلاق المعتبرة المتقدمة في ثبوت الشفعة ببيع الطريق المشترك [4] دلالة عليه. وتظهر الفائدة في بيعه منفرداً فيجوز على الأوّل ، وعلى الثاني لا.

[1] في « ح » و « ر » زيادة : ولو بالتحجير.

[2] المسالك 2 : 289 ؛ وانظر الكفاية : 240 ، والمفاتيح 3 : 28.

[3] المسالك 2 : 289 ؛ وانظر الكفاية : 240.

[4] راجع ص : 70.