به ) حضانةً ( ولو تزوّجت ) أو لم يكن لها ولاية مع حرّية الأب وإسلامه ؛ لانتفاء الأهليّة عنهما ، ولمنطوق الخبرين في الأول وفحواهما في الثاني :

في أحدهما الصحيح : « أيّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً ، فهي أحقّ بولدها منه وهم أحرار ، فإذا أُعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها ؛ لموضع الأب » [1].

وفي الثاني : « ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوّجت حتى يعتق ، هي أحقّ بولدها منه ما دام مملوكاً ، فإذا أُعتق فهو أحقّ بهم منها » [2].

( و ) يستفاد منهما أيضاً أنّه ( لو أُعتق الأب فالحضانة له ) وينبغي تقييدهما بما إذا كانت له الحضانة بأن كان العتق بعد الفطام في الذكر وبعد السبع في الأُنثى ؛ والوجه ظاهر.

فإنّ فُقِد الأبوان ، فقيل : إنّ الحضانة لأب الأب ؛ لأنّه أب في الجملة ، فيكون أولى من غيره من الأقارب ، ولأنّه أولى بالمال فيكون أولى بالحضانة ؛ وبهذا جزم في القواعد ، فقدّم الجدّ للأب على غيره من الأقارب.

ويشكل بأنّ ذلك [3] لو كان موجباً لتقديمه لاقتضى تقديم أُمّ الأُمّ عليه ؛ لأنّها بمنزلة الأُمّ ، وهي مقدّمة على الأب على ما فُصِّل. وولاية المال لا مدخل لها في الحضانة ، وإلاّ لكان الأب أولى من الامّ ، وكذا الجدّ له ،

[1] الفقيه 3 : 275 / 1304 ، الوسائل 21 : 459 أبواب أحكام الأولاد ب 73 ح 1.

[2] الكافي 6 : 45 / 5 ، التهذيب 8 : 107 / 361 ، الإستبصار 3 : 321 / 1142 ، الوسائل 21 : 459 أبواب أحكام الأولاد 73 ح 2.

[3] أي كونه أباً في الجملة. منه ;.