التي حكم فيها بالضمان، فانّ عدمه ضرري وضمانه هو المطلوب.

وبذلك يظهر ضعف ما أفاده المحقّق النائيني تأييداً لكلام الشيخ: انّ قاعدة لا ضرر ناظرة إلى نفي ما ثبت بالعموم في الأحكام الشرعية ومرجع مفادها إلى أنّ الأحكام المجعولة إذا نشأ منها الضرر فهي منفية وعدم الحكم بالضمان ليس من الأحكام المجعولة.

وبعبارة أُخرى: لو كان الحكم المجعول هو عدم الضمان فإذا نشأ منه الضرر لقلنا بارتفاعه، وأمّا إذا لم يكن هناك جعل أصلاً، فلا يمكن أن تكون قاعدة لا ضرر حاكمة على ما ليس مجعولاً، فانّ ما ليس مجعولاً لا يستند إلى الشارع.[ 1 ]

إنّ ما ذكره ليس شيئاً جديداً بل تكرار لما ذكره الشيخ; ويرد عليه نفس ما أوردناه على كلام الشيخ الأعظمقدَّس سرَّه من أنّه إذا أراد من عدم الجعل السكوت في بيان حكم موضوع، فهو ليس بتام، إذ ما من موضوع إلاّو له حكم في الشرع; وإن أراد من عدم الجعل كون الحكم عدمياً، فقد قلنا إنّه من أقسام الحكم، فتشمله قاعدة لا ضرر.

تقريب للمحقّق النائيني لعدم الشمول

ثمّ إنّ المحقّق النائيني استدل على عدم الشمول بوجه جديد، فقال: إنّ الالتزام بالشمول يستلزم تأسيس فقه جديد لأنّه:

1. لو وجب تدارك كلّ ضرر، فلو كان هناك إنسان صار سبباً له، فالضمان عليه، وإلاّفمن بيت المال.

2. يلزم كون أمر الطلاق بيد الزوجة لو كان بقاؤها على الزوجية مضرّاً بها،