3. كون عدم الضمان موجباً للضرر.

4. الإجماع على الضمان.

والكلّ غير جار في المقام، لأنّه هو الّذي سلّط الغير على ماله مجّاناً فهدر حرمة ماله وكرامته وأقدم على المعاملة بلا ضمان وبلا عوض. ولو تضرّر فالضرر نابع من جانبه لا من جانب الآخذ. وليس في المقام إجماع على الضمان لو لم يكن على خلافه.

ثمّ إنّ الشيخ استدل على عدم الضمان ـ وراء ما ذكر ـ بالأولوية.

وحاصلها: أنّ الرهن لا يضمن بصحيحه فكيف يضمن بفاسده .

وجه الأولوية : أنّ الصحيح إذا كان مفيداً للضمان أمكن أن يقال: إنّ الضمان من مقتضيات الصحيح، فلا يجري في الفاسد لكونه لغواً غير مؤثر على ما سبق تقريبه: من أنّه أقدم على ضمان خاص والشارع لم يمضه فيرتفع أصل الضمان.[ 1 ]

وهذا بخلاف ما إذا كان عدم الضمان من مقتضيات الصحيح فيكون عدم الضمان من مقتضيات الفاسد بوجه أولى.

ولكنّه عدل عنه وقال: أنّه يجوز أن تكون صحة الرهن والإجازة المستلزمة لتسلط المرتهن والمؤجر على العين شرعاً مؤثرة في رفع الضمان بخلاف الفاسد الّذي لا يوجب تسلطاً لهما على العين فلا أولوية.
وتبعه المحقّق النائيني وقال: بأنّ المالك في القبض الصحيح إذا سلّط القابض

[1] المتاجر:104.