المسألة الرابعة عشرة: فی اشتراط قصد الإنشاء

هذا الشرط لا یختصّ بباب النکاح بل هو یعمّ جمیع أبواب العقود، و من المعلوم أنّ الاستعمال الصحیح فی الکلام لا یخرج عن القسمین: الإخبار و الإنشاء و لا ثالث لهما، فالأوّل یکون إخباراً عن أمر محقّق، أو ما یتحقّق فی المستقبل، و لا یعدّ عقداً و لا عهداً بل یدور أمره بین الصدق و الکذب، و الثانی یکون اللفظ موجداً لمفاهیم عقلائیة کالنکاح و الطلاق و البیع بألفاظ المعهودة فی کلّ باب.
فکما أنّ الزوجیة و التفرّق یتحقّقان بالتکوین فالتفاحتان المزدوجتان المعلّقتان علی الشجرة زوجان، و اجتناء أحدهما من الشجرة، تفریق و فصل بینهما تکویناً، فهکذا الرجل و المرأة زوجان اعتباراً، و أمّا العاقد فهو یرید إیجاد ما رآه فی التکوین فی عالم الاعتبار لما فیه من الآثار المطلوبة فی الحیاة فیتصوّر أنّ کلّا من الرجل و المرأة یرید أن یکون زوجاً للآخر، و هذا إنّما یتحقّق بإنشاء الزوجیة الاعتباریة بینهما، کما أنّه فی مورد الطلاق، یرید أن یصوِّر تقطع الزوجیة کاجتناء إحدی التفاحتین فیُنشأ ذلک المعنی باللفظ المعهود.
و المراد من قصد الإنشاء، هو إیجاد هذه المفاهیم باللفظ فی عالم الاعتبار لا إیجاد تلک المعانی فی الذهن و إبرازها باللفظ فإنّه غیر تامّ، و قد أوضحنا حاله فی الأُصول و إن أصرّ علیه بعض المحقّقین[1]دام ظلّه.

المسألة الخامسة عشرة: فی اعتبار الموالاة العرفیة

إنّ إطلاقات الکتاب و السنّة ناظرة إلی العقد العرفی، فلو کان الفصل علی