مبدأ خیار الشرط:

مبدأ خیار الشرط هل هو حین العقد، أو حین التفرّق؟ و قد مضی نظیر هذا البحث فی خیار الحیوان لکن خیار الحیوان لما کان بجعل الشارع، یجب أن یتّبع فی تعیین المبدأ لسان الدلیل، و أمّا خیار الشرط فهو بجعل المتعاقدین، فیجب أن یتّبع ما هو المتبادر من ظاهر کلامهما.
ذهب الشیخ الطوسی إلی أنّ کون المبدأ هو تفرّق الأبدان و قال:
«مدّة خیار الشرط من حین التفرّق بالأبدان لا من حین حصول العقد، و للشافعی فیه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه، و الثانی: أنّه من حین العقد. ثم استدلّ: بأنّ الخیار یثبت بعد ثبوت العقد، و العقد لا یثبت إلّا بعد التفرّق، فوجب أن یکون الخیار ثابتا من ذلک الوقت[1]و إلی هذا الوجه یشیر الحلّی فی سرائره بقوله: إنّ المتبادر من جعل الخیار، جعله فی زمان لو لا الخیار لزم العقد[2].
ما ذا یرید من قوله «ثبوت العقد» فإن أراد حصول الملکیة للمشتری، فهی حاصلة قبل التفرّق و إن أراد کون العقد لازما غیر متزلزل، فلازمه عدم جواز اجتماع خیارین فی زمان واحد، مع أنّه ممکن و واقع، من غیر فرق بین کونهما شرعیین أو جعلیین، أو مختلفین. و من أوضح مصادیق الجمع، اجتماع خیاری العیب و الغبن.
و اختار الشیخ الأعظم أنّ المبدأ هو حین العقد، مستدلا بأنّه المتبادر من