responsiveMenu
فرمت PDF شناسنامه فهرست
   ««صفحه‌اول    «صفحه‌قبلی
   جلد :
صفحه‌بعدی»    صفحه‌آخر»»   
   ««اول    «قبلی
   جلد :
بعدی»    آخر»»   
نام کتاب : دانشنامه جهان اسلام نویسنده : بنیاد دائرة المعارف اسلامی    جلد : 1  صفحه : 3578

 

تصرّف ، اصطلاحی فقهی به معنای هر کار ارادی که از یک شخص سر زند و دارای اثر شرعی باشد. تصرف ، از مادّة صرف ، در عربی و فارسی به معنای دست به کاری زدن ، رفتار نمودن ، حیله و تقلب کردن در کاری ، دگرگون شدن و چیزی را در استیلا و اقتدار خود داشتن آمده است (زَمَخْشَری ؛ ابن منظور؛ فَیّومی ؛ معلوف ، ذیل «صرف »؛ دهخدا، ذیل واژه ). در احادیث و منابع فقهی ، واژة تصرف به معنایِ روی دادن حادثه ای در مورد یک چیز (ایجاد حَدَث ) به کار می رود (برای نمونه رجوع کنید به محقق حلّی ، ج 2، ص 30؛
حرّعاملی ، ج 18، ص 13ـ14). در اصطلاح عام فقهی ، تصرف عبارت است از هر کار ارادیِ منتسب به یک شخص که دارای اثری شرعی است ، خواه این اثر به سود آن شخص باشد یا نباشد (محمود عبدالرحمان عبدالمنعم ، ذیل واژه ؛
زُحَیلی ، ج 4، ص 83). برخی حقوقدانان تصرف را سلطه و اقتدار مادّی شخص بر یک مال ، چه مستقیم چه با واسطه ، دانسته اند ( رجوع کنید به امامی ، ج 1، ص 51؛
طیرانیان ، ص 29)، که مفهومی محدودتر دارد. البته این سلطه و اقتدار تنها شامل مالکیت نیست و حقوق عینی دیگر، مانند حق انتقاع و حق ارتفاق ، را نیز در بر می گیرد (امامی ، ج 1، ص 52ـ53). ولی در منابع فقهی واژة تصرف کاربردی گسترده تر دارد و شامل عقود، التزامات و افعال خارجی نیز می شود (برای نمونه رجوع کنید به محقق کرکی ، ج 5، ص 194؛
شهیدثانی ، 1403، ج 4، ص 105ـ106).

در منابع فقهی ، احکام مربوط به تصرف در باب مستقلی نیامده و در ابواب گوناگون ، از جمله عبادات و معاملات ، پراکنده است . فقها و حقوقدانان تصرف را از جهات گوناگون تقسیم کرده اند، مانند تصرف انسان در چیزی با مباشرت یا با تسبیب * ، تصرف فعلی (مثبت یا منفی ) و تصرف قولی (عقدی و غیرعقدی ؛
رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 2، ص 1232ـ1247؛
الموسوعة الفقهیّة ، ج 12، ص 71ـ73؛
زحیلی ، همانجا).

از دیدگاه فقها تصرف در موارد مختلف دارای احکام وضعی و تکلیفی متفاوت است . در برخی موارد، تصرف موجب حصول مالکیت یا ایجاد حق برای تصرف کننده می شود، از جمله «حیازت مباحات * » (احیای اراضی موات ، مراتع ، معادن و جز اینها) در صورت وجود شرایط خاص آن . این سبب ملکیت دارای ویژگیهایی است که آن را از دیگر اسباب ملکیت متمایز می سازد ( رجوع کنید به الموسوعة الفقهیّة ، ج 4، ص 158ـ163، ج 18، ص 276، 290؛
موسوعة جمال عبدالناصر ، ج 8، ص 213ـ214) و برای مشروعیت آن به آیات ، احادیث و ادلة دیگر استناد شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1388، ج 3، ص 276ـ 278؛
شمس الائمه سرخسی ، ج 11، ص 251؛
علامه حلّی ، 1314، ج 2، ص 131ـ132؛
نجفی ، ج 22، ص 355ـ 356، ج 38، ص 116). از دیگر موارد تحقق مالکیت با تصرف ، تصرف مستحقان زکات با در اختیار گرفتن آن است ( رجوع کنید به حکیم ، ج 9، ص 373)، همچنانکه برای شمول زکات نسبت به یک مال امکان تصرف مالک را شرط کرده اند ( رجوع کنید به همان ، ج 9، ص 371؛
زحیلی ، ج 2، ص 741ـ744).

در عقود معاوضی ، مانند عقد بیع ، که هریک از دو طرف عقد دارای حق حبس (یعنی امتناع موقت از اجرای تعهد

تا زمان ایفای تعهد متقابل ) است ، تصرف هریک از آن دو

بدون اجازة دیگری در مال مورد معامله ، درصورتی که عقد قابل فسخ نباشد، موجب سقوط حق حبس می شود، ولی اگر عقد قابل فسخ باشد، حق حبس از میان نمی رود (شمس الائمه سرخسی ، ج 13، ص 195؛
نجفی ، ج 31، ص 44؛
زحیلی ، ج 4، ص 418).

در عقودی که صحت یا لزوم عقد منوط به قبضِ مورد معامله از سوی انتقال گیرنده است ، مانند عقد هبه و وقف ، در اختیار گرفتن مورد معامله و تصرف در آن باید با اجازة انتقال دهنده باشد (طباطبائی یزدی ، ج 2، ص 165؛
زحیلی ، ج 5، ص 21). همچنین در عقود خیاری (عقودی که برای دو طرف یا یکی از آنها خیار فسخ وجود دارد) هرگونه تصرفِ موقوف به ملکیت ، حتی تصرف حقوقی مانند اجرای عقد بیع ، از سوی انتقال دهنده فسخ به شمار می رود. از سوی دیگر، تصرفِ انتقال گیرنده نیز نوعی رضایت به عقد و ساقط کنندة خیار محسوب می شود. البته این تصرف هنگامی آن آثار را دارد که به گونه ای بر فسخ عقد یا التزام به آن دلالت کند و با قصد تصرف کننده همراه باشد ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 96؛
ابن ادریس حلّی ، ج 2، ص 282؛
انصاری ، ج 5، ص 184، 285، 326، ج 6، ص 129ـ133؛
زحیلی ، ج 4، ص 266، 540؛
برای اثر تصرف در عقود خیاری رجوع کنید به انصاری ، ج 6، ص 144ـ159).

همچنین تصرفات مشتری در مال مورد حق شُفعه * ، از قبیل فروش و اجاره ، با کاربرد حق شفعه توسط صاحب آن ، بی اثر می شود. مذاهب اهل سنّت در بارة بی اثر شدن برخی از تصرفاتِ ناقل ملکیت ، مانند بیع ، اتفاق نظر و نسبت به برخی تصرفات دیگر، مانند هبه و وقف ، اختلاف نظر دارند (شهیدثانی ، 1413ـ1419، ج 12، ص 321ـ322؛
زحیلی ، ج 5، ص 833ـ834). در عقد صلحی که موضوع آن رفع نزاع است ، تصرف در بدل صلح ، جز در برخی موارد، غیرمجاز و موجب انفساخ عقد است ( رجوع کنید به زحیلی ، ج 5، ص 322).

از دیدگاه فقهی و حقوقی ، تصرف شخص به عنوان مالکیت در موضوع حق خود، از جمله مال معیّن ، با شرایطی ویژه از نظر قضایی و اثباتی دلیل بر مالکیتِ تصرف کننده است ، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. این قاعده که در فقه از آن به اَمارة ید ( رجوع کنید به ید * ، قاعده ) تعبیر می شود، در مادّة 35 قانون مدنی ایران انعکاس یافته است ( رجوع کنید به طباطبائی یزدی ، ج 3، ص 118 به بعد؛
امامی ، ج 1، ص 51ـ52؛
سهلانی ، ص 315 به بعد). قاعدة ید ناظر به مرحلة اجرا و اثبات حق است نه مرحلة ثبوت حق ، تعیین مصادیق آن نیز با عرف است ( رجوع کنید به همانجاها). بنابراین تصرف در مال توسط شخصی جز مالک اصلی ، حتی با مرور زمان طولانی ، بنا بر فقه همة مذاهب نمی تواند موجب سقوط حق مالک واقعی یا ثبوت حق برای تصرف کننده شود. البته در فقه مالکی و اباضی خودداری مالک اصلی از طرح دعوا نزد حاکم و تداوم یافتن تصرف با شرایطی خاص ، به استناد احادیث و نیز لزوم حفظ نظم و ختم دعاوی ، موجب ثبوت حق برای متصرف قلمداد شده است (زحیلی ، ج 4، ص 69؛
معینی ، ص 115ـ120؛
سهلانی ، ص 315)، همچنانکه حقوقدانان نیز حمایت قانونگذار را از تصرف کننده در پاره ای موارد، بیشتر به انگیزة حفظ نظم جامعه دانسته اند (امامی ، ج 1، ص 51؛
طیرانیان ، ص 108).

از مهمترین آثار فقهی تصرفِ شخص نسبت به یک مال ، معتبربودن گفتة او در بارة امور مرتبط با آن مال است ، مانند طهارت ، نجاست ، حلال بودن ، تذکیة حیوان ، ثبوت نسَب ، اقرار، نشان دادن جهت قبله ، شهادت و سوگند. دلیل فقهیِ این حکم ، علاوه بر حدیث ، قاعدة لاضرر و سیرة عقلاست (بحرانی ، ج 5، ص 252؛
نجفی ، ج 6، ص 176ـ181، ج 22، ص 16؛
غروی تبریزی ، ج 2، ص 266ـ267).

با حصول حق مالکیت برای یک شخص نسبت به یک ملک ، هرگونه تصرف و استیلای مادّی و حقوقیِ وی در آن ملک جایز است و او می تواند آن را قبض کند، از منافعش بهره مند شود، آن را بفروشد و جز اینها. اصلِ جواز تصرف مالک در ملک خود با عنوان «قاعدة تسلیط » در فقه و حقوق ، از جمله مادّة 30 قانون مدنی ایران ، پذیرفته شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 120؛
انصاری ، ج 6، ص 244، 247؛
زحیلی ، ج 4، ص 418؛
تسلیط * ، قاعده ). این اصل در مواردی به سبب عوامل گوناگون ، از جمله به سبب وضع خاص مالک یا وجود خصوصیتی در مال یا آثار ناروای تصرف ، استثنا شده یا محدود شده است . در برخی موارد، محدودیت یا ممنوعیت مالک از تصرف در مالش ناشی از عدم صلاحیت اوست ، مانند کودک و مجنون و سفیه و مُفَلَّس . برخی مذاهب اسلامی میان کودک ممیِّز و غیرممیِّز تفاوت گذاشته و تصرفات مالی کودک ممیّز را در برخی موارد پذیرفته اند. برخی دیگر میان تصرفی که برای کودک سودمند است و سایر تصرفات قائل به تمایزند و برخی رشد * را نیز شرط کرده اند. تصرفاتِ گفتاری و کرداری مجنون نیز باطل و بی اثر شمرده شده است . در تصرفات سفیه نیز برخی باطل و شماری غیرنافذ دانسته شده است . این ممنوعیت از تصرف شامل مفلّس (کسی که بدهی او از داراییش بیشتر و قاضی به افلاس او حکم کرده است ) نیز می شود (برای تفاصیل رجوع کنید به محقق حلّی ، ج 2، ص 84ـ87؛
زحیلی ، ج 4، ص 128، 130، ج 5، ص 417ـ419؛
برده و برده داری * ؛
بلوغ * ؛
جنون * ؛
حَجر * ؛
سفیه * ).

همچنین تصرفاتی که بر اثر اکراه صورت می گیرد، هرگاه با جبر و سلب قدرت شخص متصرف همراه باشد، فاقد حکم حرمت است ، مگر در مورد کشتن مسلمان و کفر قلبی . تصرفات اکراهی در معاملات ، در صورتی که اکراه شونده فاقد رضایت خاطر باشد، در بیشتر مذاهب اسلامی غیر نافذ و منوط به رضایت بعدی او دانسته شده است . البته شماری از فقها برخی تصرفات اکراهی را در مواردی نافذ شمرده اند ( رجوع کنید به انصاری ، ج 3، ص 317ـ319؛
زحیلی ، ج 5، ص 403ـ410؛
اکراه * ). شخص بیماری که بیماری اش به مرگ منجر شود نیز از پاره ای تصرفاتِ تبرعی یا معاوضی که به حق ورثه زیان برساند، منع و این تصرفات موقوف به اجازة ورثه شده است (برای تفاصیل رجوع کنید به مفید، ص 671؛
طوسی ، 1407ـ1417، ج 4، ص 143؛
محقق کرکی ، ج 10، ص 127ـ129، ج 11، ص 92ـ94؛
زحیلی ، ج 5، ص 450ـ452).

گاه ممنوعیت مالک از تصرف به استناد وجود خصوصیتی در مال است ، مانند جایزنبودن اکتساب با آن ، چنانکه در اعیان نجس ، آلات قمار و بتها اینگونه است (نراقی ، ج 14، ص 63 به بعد؛
انصاری ، ج 1، ص 17 به بعد)؛
فقدان شرط آزاد بودن مال برای معامله (طِلقیت ) به سبب وجود یک مانع مانند مال موقوفه (مفید، ص 652؛
سَلاّ ر دیلمی ، ص 200)؛
تعلق حق وثیقه به مال به موجب عقد رهن (ابن حمزه ، ص 266؛
قمی سبزواری ، ص 293؛
مقدس اردبیلی ، ج 9، ص 163ـ164) که موجب حرمت تصرف گرو دهنده و گرو گیرنده در مال رهنی می شود. به نظر برخی فقها صحت تصرف حقوقی ، مانند عقد بیع و اجاره ، منوط به اجازة مرتهن است (خَطیب شِرْبینی ، ج 2، ص 130؛
نجفی ، ج 25، ص 178، 195ـ199؛
زحیلی ، ج 5، ص 260ـ 266)، تعلق حق شفعه به مال یا تعلق حق مشتری به مالی که با شفعه گرفته شده است تا زمان پرداخت بهای آن به مشتری (شهید اول ، ج 3، ص 371؛
کاظمی ، ص 208)، تعلق حق شرکا به مال مشاع پیش از تقسیم آن ، که هر تصرفی را مشروط به اجازة همة آنان می سازد (طوسی ، 1407ـ1417، ج 3، ص 327؛
علامه حلّی ، 1413ـ1419، ج 2، ص 326ـ327)، وجود حق خیار یا حق رجوع برای یکی از دو طرف معامله یا شخص ثالث (شهید اول ، ج 3، ص 271؛
نیز رجوع کنید به فاضل مقداد، ص 61). گفتنی است که تصرف مالک در موارد یادشده علاوه بر حرمت تکلیفی گاه آثاری وضعی هم دارد.

در پاره ای موارد، تصرف مالک به سبب آثار زیانباری که برای دیگران دارد، منع شده است ، مانند تصرفاتی که موجب ضرر رسانیدن به همسایگان شود. مستند این حکم ، علاوه بر حدیث ، قاعدة لاضرر است (نجفی ، ج 38، ص 50ـ52؛
زحیلی ، ج 5، ص 610ـ612).

تصرفی که بر پایة حق مالکیت متصرف یا اجازة صاحب حق نباشد، فضولی و غیرنافذ و صحت آن منوط به اجازة اوست . در صورت اجازه ندادنِ مالک ، چنین تصرفی عدوانی و موجب ضَمان است ( رجوع کنید به حسینی مراغی ، ج 2، ص 416 به بعد؛
بحرالعلوم ، ج 3، ص 344ـ345؛
برای تفاصیل رجوع کنید به ضمان * ؛
غصب * ؛
عقد فضولی * ). همچنین تصرف در مال به استناد سبب فاسدِ ملکیت به نظر بیشتر فقها حرام و بازگرداندن مال واجب است . البته برخی فقها حرمت را مشروط به آگاهی از فاسد بودنِ سبب ملکیت دانسته اند و برخی شروطی دیگر مطرح کرده اند. این تصرف در برخی موارد موجب ضمان است ( رجوع کنید به حسینی مراغی ، ج 2، ص 458 به بعد؛
انصاری ، ج 3، ص 180ـ182؛
توحیدی ، ج 3، ص 114ـ124؛
زحیلی ، ج 4، ص 494ـ497). در منابع فقهی در موارد متعددی تصرف برخی اشخاص در مورد دیگران تجویزشده ، مانند تصرف ولی در مال مُوَلّی 'علیه ، تصرف وصی در مال یتیم ، تصرفات وکیل برای موکّل خود، تصرف عامل در اموال مالک در عقد مضاربه و تصرف حاکم در امور حِسبی . ولی بنا بر متون فقهی جواز این تصرفات منوط به مصلحت یا نیاز صاحب حق است و تصرفی که به زیان وی باشد، جایز و نافذ نیست ( رجوع کنید به ابن ادریس حلّی ، ج 1، ص 441؛
حسینی مراغی ، ج 2، ص 557ـ560؛
ندوی ، ص 403ـ404؛
زحیلی ، ج 4، ص 857، ج 5، ص 107، ج 6، ص 280، ج 7، ص 752، ج 8، ص 139).


منابع :
(1) ابن ادریس حلّی ، کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی ، قم 1417؛
(2) ابن حمزه ، الوسیلة الی نیل الفضیلة ، چاپ محمد حسّون ، قم 1408؛
(3) ابن منظور؛
(4) حسن امامی ، حقوق مدنی ، تهران 1368ـ1371 ش ؛
(5) مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المکاسب ، قم 1378 ش ؛
(6) محمدبن محمدتقی بحرالعلوم ، بلغة الفقیه ، چاپ محمدتقی آل بحرالعلوم ، تهران 1362 ش ؛
(7) یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367 ش ؛
(8) محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس آیة اللّه خوئی ، قم 1371 ش ؛
(9) محمدجعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، تهران 1378 ش ؛
(10) حرّ عاملی ؛
(11) عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی ، العناوین ، قم 1417ـ 1418؛
(12) محسن حکیم ، مستمسک العروة الوثقی ، چاپ افست قم 1404؛
(13) محمدبن احمد خطیب شربینی ، مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج ، با تعالیق جوبلی بن ابراهیم شافعی ، بیروت : دارالفکر، ( بی تا. ) ؛
(14) دهخدا؛
(15) وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1409/1989؛
(16) محمودبن عمر زمخشری ، اساس البلاغة ، بیروت 1385/1965؛
(17) حمزه بن عبدالعزیز سلاّ ر دیلمی ، المراسم العلویه فی الاحکام النبّویة ، چاپ محسن حسینی امینی ، قم 1414/1994؛
(18) محمدجواد سهلانی ، الید فی الفقه الاسلامی ، بیروت 1410/1990؛
(19) محمدبن احمد شمس الائمه سرخسی ، کتاب المبسوط ، بیروت 1414/ 1993؛
(20) محمدبن مکی شهید اول ، الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة ، قم 1412ـ1414؛
(21) زین الدین بن علی شهیدثانی ، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛
(22) همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، قم 1413ـ1419؛
(23) محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، ج 2ـ3، چاپ محمدحسین طباطبائی ، قم ( بی تا. ) ؛
(24) محمدبن حسن طوسی ، کتاب الخلاف ، قم 1407ـ1417؛
(25) همو، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387، ج 3، چاپ محمدباقر بهبودی ، تهران ( 1388 ) ؛
(26) غلامرضا طیرانیان ، دعاوی تصرف ، تهران 1376 ش ؛
(27) حسن بن یوسف علامه حلّی ، تحریرالاحکام ، چاپ سنگی ( بی جا ) 1314، چاپ افست قم ( بی تا. ) ؛
(28) همو، قواعدالاحکام ، قم 1413ـ1419؛
(29) علی غروی تبریزی ، التنقیح فی شرح العروة الوثقی ، تقریرات درس آیة اللّه خوئی ، ج 2، قم 1418/1998؛
(30) مقدادبن عبداللّه فاضل مقداد، نضدالقواعد الفقهیة علی مذهب الامامیة ، چاپ عبداللطیف کوه کمری ، قم 1403؛
(31) احمدبن محمد فیّومی ، المصباح المنیر ، بیروت 1987؛
(32) علی بن محمد قمی سبزواری ، جامع الخلاف و الوفاق بین الامامیة و بین ائمة الحجاز و العراق ، چاپ حسین حسینی بیرجندی ، قم 1379 ش ؛
(33) اسداللّه بن اسماعیل کاظمی ، مقابس الانوار ، چاپ سنگی تبریز 1322، چاپ افست قم ( بی تا. ) ؛
(34) جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال ، قم 1408؛
علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم

(35) 1414ـ 1415؛
(36) محمود عبدالرحمان عبدالمنعم ، معجم المصطلحات و الالفاظ الفقهیة ، قاهره 1999؛
(37) لویس معلوف ، المنجد فی اللغة و الاعلام ، بیروت 1996؛
(38) محمد سعود معینی ، اثرالتقادم فی الفقه الاسلامی ، بغداد 1990؛
(39) محمدبن محمد مفید، المقنعة ، قم 1417؛
(40) احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی ، و حسین یزدی اصفهانی ، ج 9، قم 1414؛
(41) الموسوعة الفقهیـّـة ، کویت : وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة ، ج 4، 1404/1984، ج 12، 1408/1987، ج 18، 1409/1989؛
(42) موسوعة جمال عبدالناصر فی الفقه الاسلامی ، ج 8 ، قاهره : المجلس الاعلی للشئون الاسلامیة ، 1391/1972؛
(43) محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام ، بیروت 1981؛
(44) علی احمد ندوی ، القواعد الفقهیـّـة ، دمشق 1420/2000؛
احمدبن محمدمهدی نراقی ، مستند الشیعة فی احکام الشریعة ، ج 14،

(45) مشهد 1418.

/ محی الدین رستگار جویباری /



نام کتاب : دانشنامه جهان اسلام نویسنده : بنیاد دائرة المعارف اسلامی    جلد : 1  صفحه : 3578
   ««صفحه‌اول    «صفحه‌قبلی
   جلد :
صفحه‌بعدی»    صفحه‌آخر»»   
   ««اول    «قبلی
   جلد :
بعدی»    آخر»»   
فرمت PDF شناسنامه فهرست