عقد مجانى يا تمليكى است، مانند هبه و يا غير تمليكى [= اذنى] مانند وديعه
و عاريه كه در عاريه، اباحه تصرف و استفاده از مال عاريهاى و در وديعه، اذن در
نگهدارى مال امانتى است[2](عقود اذنى). از احكام آن در باب تجارت سخن گفتهاند.
عقود مجانى از عقدهاى جايز به شمار مىرود و احكام آن را دارد، مگر مواردى
كه استثنا شده است، مانند هبه به خويشان كه در اين صورت لازم خواهد بود[3]( عقد
جايز).
به دليل ضمان آور نبودن عقود مجانى، جز در موارد خاص، قاعده «مايضمن بصحيحه
يضمن بفاسده؛ عقدى كه صحيح آن ضمان آور است، فاسد و باطل آن نيز ضمان آور خواهد
بود» شامل عقود مجانى باطل نمىشود[4] ( قاعده مايضمن). چنان كه اين نوع عقود از
عموم قاعده يد نيز خارج اند و ضمانى متوجه قبض كننده مال نيست[5] ( قاعده على اليد).
قبض عين توسط قبول كننده، شرط صحّت عقد مجانى است و تا وى، عين متعلّق عقد
را از هبه كننده يا عاريه دهنده يا صدقه دهنده و غير آن تحويل نگيرد، عقد صحيح
نخواهد بود، مگر در وصيّت.[6]
[1]المكاسب و البيع (نائينى) 1/ 82 و
285 ؛ تحرير المجلة 1 قسم 1/ 113