پدرى بر فرزند نابالغ است، يا حقّى از حقوق، ظاهر كلمات فقها مختلف است. قول نخست، ظاهر كلمات كسانى است كه حضانت را به ولايت بر نگهدارى و تربيت كودك معنا كرده‌اند. بنابراين قول، حضانت قابل اسقاط نخواهد بود. برخى حضانت را از سنخ حقوق برشمرده‌اند؛ ليكن در اين كه از حقوق قابل اسقاط است يا غير قابل اسقاط، اختلاف كرده‌اند.(4)برخى براى مادر، آن را حقّى قابل اسقاط دانسته‌اند؛(5)امّا قابل انتقال از راه ارث نيست.(6)برخى گفته‌اند: مراد از ولايت در تعريفِ حضانت و مانند آن، معناى اعم آن، يعنى قدرت بر تصرّف است كه با حق بودنِ حضانت منافات ندارد، بنابراين، مراد كسانى كه حضانت را به ولايت تعريف كرده‌اند با كسانى كه آن را به حق تعريف نموده‌اند، يكى است.(7)

حكم:حضانت بنابر اينكه از سنخ ولايت، همچون ولايت پدر بر فرزند باشد، بر مادر بدون اينكه مستحق اجرت باشد، واجب است؛(8)ليكن بسيارى مادر را مستحق اجرت بر حضانت دانسته و گفته‌اند: در صورتى كه مادر بيش از آنچه ديگران براى حضانت دريافت مى‌كنند، مطالبه كند، پدر مى‌تواند حضانت فرزند را به ديگرى واگذار كند؛ ليكن در سقوط حق حضانت مادر در اين صورت اختلاف است.(9)هرگاه مادر از حضانت امتناع كند، حضانت به پدر منتقل مى‌شود، و اگر پدر نيز امتناع كند بنابر قول برخى، پدر بر آن توسط حاكم شرع اجبار مى‌شود.(10)

برخى گفته‌اند: چون حضانت حقّى قابل اسقاط است بر پدر نيز واجب نيست؛ ليكن اگر ترك حضانت موجب تضييع فرزند شود، بر پدر واجب كفايى( --> وجوب كفايى)مى‌باشد.(11)

صاحبان حقّ حضانت:پدر و مادر بر فرزندان خود حقّ حضانت دارند و با وجود آنان، ديگرى چنين حقّى ندارد. در صورت اشتراك آنان در زندگى، هردو با هم عهده دار امر حضانت‌اند و هر يك وظايف خود را در قبال فرزند انجام مى‌دهد؛ ليكن در صورت جدايى آن دو از يكديگر و اختلاف بر سر عهده دارى حضانت كودك، بنابر قول مشهور ـ بلكه

• (10)القواعد و الفوائد 1/ 396
• (11)الروضة البهية 5/ 464 ؛ الشرح الصغير 2/ 411
• (4)الروضة البهية 5/ 464 ؛ الشرح الصغير 2/ 411 ؛ حاشية المكاسب (يزدى) 1/ 55 ؛ مصباح الفقاهة 2/ 39 ؛ مهذّب الاحكام 25/ 282
• (5)منهاج الصالحين (خويى) 2/ 286 ؛ منهاج الصالحين (سيد محسن حكيم) 2/ 303
• (6)منية الطالب 3/ 286 ؛ حاشيه بر رساله ارث/ 26
• (7)بلغة الفقيه 3/ 211 ـ 212
• (8)جواهر الكلام 31/ 284
• (9)وسيلة النجاة/ 762 ؛ منهاج الصالحين (سيد محسن حكيم) 2/ 303 ؛ تحرير الوسيلة 2/ 312 ؛ منهاج الصالحين (خويى) 2/ 286 ؛ هداية العباد (گلپايگانى) 2/ 374 ؛ كلمة التقوى 7/ 148