برقول به عدم لزوم، چنين استدلال شده است كه اصل، بقاى سلطنت مالك برعين موجود است و اين اصل،حاكم بر اصل عدم ضمان به مثل يا قيمت (بدل حقيقى) است. علاوه‌بر آن، شكى در ضمان مال تلف شده و لزوم تدارك آن به بدلش نيست؛ ليكن بحث در اين است كه در تدارك به بدل، آيا بدل حقيقى (مثل يا قيمت مال تلف‌شده) بايد پرداخت شود يا بدل جعلى (عين موجود)؟ كه بنابر تدارك بدل جعلى، مالك عين تلف شده (مثلا فروشنده) مى‌تواند عين موجود يعنى عوض آن‌را كه دراختيار دارد به‌عنوان بدل مال تلف شده بردارد.(1)

بدل حقيقى

بَدَل حقيقى:مثل يا قيمت مال تلف شده، مقابل بدل جعلى(-->بدل جعلى).

بدل حيلوله

بَدَل حيلوله:عوض مال درفرض عدم امكان دسترسى به عين آن.

بدل حيلوله عبارت است ازعوض مالى كه در پى حصول يكى از اسباب ضمان مانند غصب و سرقت و عدم امكان دسترسى مالك به عين مال ـ با وجود آن ـ بر عهده شخص آمده است. درصورت تلف شدن مال يادشده به عوض آن، بدل تالف(-->بدل تالف)گفته مى‌شود.(1)از اين عنوان در باب تجارت سخن رفته است.

در ثبوت شرعى بدل حيلوله اختلاف است.(2)بدل حيلوله نزد قائلان به مشروعيت آن در موردى است كه دسترسى به اصل مال تا زمانى طولانى ممكن نباشد.(3)مراد از عدم امكان دسترسى، امكان عرفى است نه عقلى؛ بنابر اين به محض تعذّر عرفى از دسترسى به اصل مال، بدل حيلوله بر عهده ضامن ثابت مى‌شود؛ هرچند وى درحال تلاش براى فراهم كردن مقدّمات كار به منظور دسترسى به اصل مال باشد. البتّه برخى، ظهور كلمات بعض فقها را در تعذّر عقلى دانسته‌اند.(4)برخى مراد از تعذّر را اعم از تعذّر عقلى و عرفى دانسته‌اند.(5)

مالك ـ پس از ثبوت بدل حيلوله بر عهده ضامن ـ مى‌تواند بدل را مطالبه نمايد و يا تا زمان برطرف شدن عذر و امكان گرفتن اصل مال صبر كند؛ ليكن اگر

• (1)المكاسب و البيع (نائينى) 1/ 372 ـ 376 ؛ مصباح الفقاهة 3/ 203 ـ 210
• (1)كتاب المكاسب 3/ 96 ـ 98 ؛ مصباح الفقاهة 2/ 196 ـ 206 .
• (2)مصباح الفقاهة 3/ 203 ـ 209
• (3)210 ـ 211
• (4)211 ـ 212
• (5)منية‌الطالب 1/ 328ـ 329 ؛ هدى‌الطالب 3/ 615