الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

نام کتاب : الموسوعة الفقهية نویسنده : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي جلد : 10 صفحه : 40

ضمان هذا الوصف من بين الأوصاف على خلاف الأصل [1]).
وكذا صرّح الآخوند في حاشيته على المكاسب بأنّ الأرش غرامة تعبّدية ليس من باب ضمان المعاوضة، ولا من قبيل ضمان اليد [2]).
وقال المحقّق الاصفهاني مستدلّاً على ذلك: «إنّ ضمان الأرش المتعارف بعد ما لم يكن من ضمان اليد- حيث إنّه وقع العقد على التالف لا أنّه تلف مال المشتري في يد البائع- فهل هو من ضمان المعاوضة كما هو صريح أوّل كلامه [/ أي الشيخ الأنصاري‌] رحمه الله أم ضمان مستقلّ خارج عن ضماني اليد والمعاوضة؟ ولا يخفى عليك أنّ ضمان المعاوضة- كما صرّح به المصنّف قدس سره في باب القبض- هو ضمان التالف قبل القبض أو قبل انقضاء زمان الخيار، فمورده على أيّ حال ورود التلف على المعقود عليه لا ورود العقد على التالف، فمقتضى تبعيّة الجزء للكلّ وتبعيّة الوصف للجزء عدم انعقاد العقد على الصحيح، وانعقاده على المعيب لتلف الوصف كعدم انعقاده على الكلّ أو على الجزء مع فرض تلف كلّ منهما فلا انفساخ ولا غرامة. مضافاً إلى ما ذكرنا في بعض المباحث المتقدّمة من أنّ قاعدة التلف قبل القبض لا تعمّ تلف الوصف، ومع فرض الشمول لا تقتضي الخيار فضلًا عن الأرش ... وممّا ذكرنا- كما اعترف به المصنّف قدس سره أخيراً- تبيّن أنّ ضمان الوصف المفقود حال البيع خارج عن الضمانين» [3]).
وقال السيد الخميني: «لا ريب في أنّ الضمان هنا- على فرض تسليم كون الأرش مضموناً- ليس ضمان اليد ولا ضمان الإتلاف وهو واضح؛ لعدم سبب لضمانهما، ولا ضمان المعاوضة؛ لأنّ وصف الصحّة لم يقابل بعوض أوّلًا، ولم يفرض فسخ العقد أو تنزيله منزلته حتى يضمن ما يقابله ثانياً.
نعم، لو قلنا بضمان القيمة الواقعيّة للعيب كان شبيهاً بضمان اليد، كما أنّه لو قلنا بضمان مقدار من الثمن الذي وقع بلحاظ وصف الصحّة كان شبيهاً بضمان‌

[1] المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 5: 395.
[2] حاشية المكاسب: 231.
[3] حاشية المكاسب 5: 71- 72.

نام کتاب : الموسوعة الفقهية نویسنده : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي جلد : 10 صفحه : 40

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست