الرابعة: قالوا: لو دفعها إلى غير المالك و ادّعى الإذن فأنكر المالك فالقول قوله مع اليمين

ثمّ بعد الحلف إن كان من ادّعى الدفع إليه مقرّاً به و كانت العين موجودة ردّت إلى المالك، و إن تعذّر الارتجاع منه تخيّر المالك بين الرجوع عليه و على المستودع، فإن رجع على المستودع رجع إلى المدفوع إليه مع بقاء العين، فإن أخذها ردّها إلى المالك و أخذ البدل الّذي دفعه إليه، و إن كانت العين تالفة لم يكن له الرجوع إليه، لاعترافه بظلم المالك عليه في أخذ البدل.

الخامسة: اختلف الأصحاب في أنّ من أمر غيره بدفع الوديعة إلى غير المالك أو بقضاء دينه ففعل

و لم يشهد عليه و أنكر المدفوع إليه هل يضمن الدافع أم لا؟ فقيل: يضمن فيهما، لأنّ إطلاق الدفع يقتضي بحسب العرف دفعاً ثابتاً يرفع النزاع و الدعوى و خصوصاً الدين، فإنّ الغريم إذا أنكر فالقول قوله [1]. و قيل: لا يجب الإشهاد فيهما. و إلى هذا القول مال في المختلف [2] و قيل: يجب الإشهاد في قضاء الدين دون الوديعة، و اختاره العلّامة في التذكرة و غيرها [3].

السادسة: إذا أنكر الوديعة فأقام المالك البيّنة عليها فصدّقها ثمّ ادّعى التلف قبل الإنكار ففي سماع دعواه وجوه

عدم السماع، من جهة أنّ إنكاره السابق مكذّب لدعواه اللاحقة، فلا يسمع، و من حيث عموم الخبر و إمكان استناد جحوده إلى النسيان فيعذر، و هو خيرة التذكرة [4] و في المختلف منع من قبول بيّنته و سماع دعواه بمعنى قبول قوله بيمينه، لكن قال: إنّ له إحلاف الغريم [5]. و في القواعد منعهما معاً [6] و في المسألة قول آخر و هو أنّه إن أظهر لإنكاره تأويلًا كقوله: ليس لك عندي وديعة يلزمني ردّها أو ضمانها، و نحو ذلك قبلت دعواه و سمعت بيّنته، و إن لم يظهر له تأويلًا لم يقبل، و اختاره الشهيد (رحمه اللّٰه) [7] و استحسنه الشهيد الثاني [8] و هو حسن.

[1] المبسوط 4: 142.

[2] المختلف 6: 67.

[3] التذكرة 2: 206 س 20.

[4] التذكرة 2: 205 س 27.

[5] المختلف 6: 68.

[6] القواعد 2: 189.

[7] حكاه في المسالك 5: 121، و نسبه إلى بعض تحقيقات الشهيد في الروضة 4: 249.

[8] المسالك 5: 121.