و مستنده رواية حفص بن غياث عن الصادق (عليه السلام) [1] و هي ضعيفة.

و أوجب ابن إدريس ردّها إلى إمام المسلمين، فإن تعذّر أبقاها أمانة ثمّ يوصي بها إلى العدل إلى حين التمكّن من المستحقّ [2]. و قوّاه في المختلف [3]. قال في المسالك: و هو حسن و إن كان القول بجواز التصدّق بها بعد اليأس و التعريف متوجّهاً أيضاً، و استجود التخيير بين الصدقة بها و إبقائها أمانة [4] و هو جيّد، لكن تقييد الصدقة بالضمان كما في الإرشاد [5] أحوط.

قال بعض المتأخّرين: يحتمل التصدّق به على ما يدلّ عليه الأخبار الدالّة على فعل ذلك في المال المجهول صاحبه [6] لكن تلك الأدلّة خالية عن الضمان، بل ظاهرها عدمه.

ثمّ الضمان على تقديره هل هو بمعنى أنّه لو وجد صاحبه حين حياة القابض يجب ردّه عليه فقط أولا، بل ضمان مثل سائر الديون حتّى يجب الإيصاء ثمّ على الورثة كذلك؟ فيه وجهان، و الأوّل أنسب بالأصل.

و ذهب المفيد (رحمه اللّٰه) إلى أنّه يخرج خمسها إلى مستحقّه و الباقي يتصدّق به [7] و لم يذكر التعريف، و على القول بالتعريف هل له التملّك بعد التعريف هنا كما جاز في اللقطة؟ فيه وجهان. و إنّما يجب منع الغاصب مع إمكانه، فلو لم يمكن سلّمها إليه، و في الضمان إشكال.

النظر الثاني في موجبات الضمان

و هي على قسمين: التعدّي و التفريط، و التعدّي فعل ما يجب تركه مثل أن يلبس الثوب أو يركب الدابّة أو يخرجها من حرزها لا لغرض الحفظ، و لو توقّف الحفظ على شيء من ذلك لم يكن تعدّياً، بل يجب، و لو طلب منه فامتنع من الردّ

[1] الوسائل 17: 368، الباب 18 من أبواب اللقطة، ح 1.

[2] السرائر 2: 435 436.

[3] المختلف 6: 60.

[4] المسالك 5: 99.

[5] الإرشاد 1: 438.

[6] مجمع الفائدة 10: 342.

[7] المقنعة: 627.