عليه الحفظ بسبب إثبات اليد. و هل يصير بذلك وديعة أم أمانة شرعيّة؟ فيه وجهان.

و يمكن الفرق بين وضع اليد عليها اختياراً بنيّة استيداع [1] و عدمه، فيضمن على الثاني دون الأوّل، و إذا استودع وجب عليه الحفظ، و لا يلزم عليه العوض لو تلف من غير تفريط أو أُخذت منه قهراً. و لا فرق بين أن يتولّى الظالم أخذها قهراً من يده أو مكانه، و بين أن يأمره بدفعها إليه بنفسه فيدفعها إليه مقهوراً، لانتفاء التفريط، فيرجع المالك على الظالم بالعين أو البدل، و هل للمالك مطالبة المستودع به، استقرب في التذكرة ذلك [2]. و على هذا معنى عدم الضمان عدم استقراره عليه، فيرجع على الظالم بما غرم، و الأقوى عدم ذلك، لعدم التفريط، و لكونه محسناً لا سبيل عليه.

و لو تمكّن من دفع الظالم بوجه وجب، فلو لم يفعل ضمن، و لا يجب تحمّل الضرر الكثير كالجرح و أخذ المال. و لو أمكن دفعه بشيء منه بحيث لا يندفع بدونه عادة فالأقرب الجواز، و لا يبعد القول بالوجوب، و لو ترك الدفع به حينئذٍ ضمن الزائد، و كذا الأقرب الجواز لو كان إمكان الاندفاع بشيء من ماله، و الظاهر أنّه يرجع به على المالك إن لم يمكن الاستئذان قبل الدفع و عدم نيّة التبرّع [و لو حصل دفع الظالم بالإنكار وجب [3]] و لو أنكرها فطولب الحلف حلف و يورّي ما يخرج به عن الكذب مع المعرفة و الإمكان، و إلّا وجب الحلف بغير تورية و لو ترك الحلف حيث توقّف حفظ المال عليه فأخذه الظالم ضمنه، للتفريط.

و الوديعة عقد جائز من الجانبين بلا خلاف فيه، فيبطل بموت أحدهما و فسخه و خروجه عن حدّ التكليف، و حينئذٍ فلا بدّ من ردّه إلى المالك أو من له التصرّف فيه، و يكون عنده، حيث ذاك أمانة شرعيّة إلى أن يتمكّن من الردّ، و من حكم الأمانة الشرعيّة أنّه لا يقبل قول من هي في يده في ردّها إلى المالك أو من يقوم مقامه مع يمينه، بخلاف الوديعة.

[1] كذا، و الظاهر الاستيداع.

[2] التذكرة 2: 205 س 17.

[3] لم يرد في «خ 2».