الشهيد الثاني في شرح الشرائع [١] وذكر لاحتمال صحة تملكه وجهين.

وأما على ثبوت المعاملة ، فإن حاصل القرية لزارعها إذا كان البذر له ولا يجوز أخذ مال الغير إلا على وجه شرعي وليس بالفرض هناك ما يمكن إلا مثل ذلك.

وأنت تعلم أن إثبات كل ذلك في زماننا هذا دونه خرط القتاد كيف؟! وأسهله إثبات الفتح عنوة في العراق. مع أنه قال الشيخ في المبسوط : « وعلى الرواية التي رواها أصحابنا إن كل عسكر أو فرقة غزت بغير إذن الإمام عليه السلام فغنمت تكون الغنيمة للامام عليه السلام خاصة [٢] ـ تكون هذه الارضون وغيرها مما فتحت بعد الرسول صلى الله عليه وآله ، إلا ما فتحت في أيام أمير المؤمنين عليه السلام ، إن صح شئ من ذلك ، للامام خاصة لا يشترك فيها غيره عليه السلام » [٣] ، وقال الشيخ إبراهيم رحمه الله ـ في نقض الخراجية : « قال السيد عميد الدين في شرح النافع وظاهره أنه حكاه عن شيخه فخر الدين : وأما العراق فقيل إنه فتح عنوة فهو للمسلمين لا يباع ولا يوقف ولا يوهب ولا يملك ، لأن الحسن والحسين عليهم السلام كانا مع الجيش ، وفتح بإذن علي عليه السلام وقيل لم يفتح عنوة لأن الفتح عنوة هو الذي يكون بحضور الإمام أو نائب الإمام أو إذن الإمام ، وليس هنا شئ من ذلك ، وكذلك قولهم إن الحسن والحسين عليهما السلام كانا مع الجيش أيضا غير معلوم فلا يكون مفتوحا عنوة فيكون للامام عليه السلام ، وهو المفتي به وكذا قال والده قدس الله سرهما ، انتهى ».

فلا يسمع دعوى الشهرة بل الاجماع في كون العراق فتحت عنوة.

[١]مسالك الافهام / ص ١٥٥ ج ١.

[٢] الوسائل ج ٦ ص ٣٦٩ ح ١٦ التهذيب ج ٤ ص ١٣٥ ح ١٢.

[٣]المبسوط / ج ٢ ص ٣٤.