و قد استدلوا أو استدل بعضهم على هذه الأولوية بقوله 6: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به» [1] أو قوله 6: «منى مناخ من سبق» [2] أو بفحوى ما دل على الأولوية في السبق إلى مكان في المسجد أو السوق [3].

و هناك من يذهب في رأي شاذ إلى القول بحصول الملكية [4] بالتحجير استنادا إلى قوله 6 في رواية سمرة بن جندب «من أحاط حائطا على أرض فهي له» [5].

الحق في المسألة:

أما نحن فحيث كنا نميل من جهة إلى القول بملكية الدولة للأرض الموات مع اشتراط الإذن في إحيائها كما سنرى، و نميل من جهة أخرى إلى تعريف التحجير بالأمارة على الإحياء للأسباب المذكورة آنفا. فلازمه عدم إقرار القول بإعطاء أي نوع من الحق في التحجير ما دام التصرف بالموات لا يصح إلا مقرونا بإذن من الدولة صاحبة الحق الأصيل فيه- كما سيأتي. و مع اشتراط الإذن فلا فائدة بل لا أثر للتحجير بنفسه في كسب أى حق من الملكية أو الاختصاص إلا بنحو ما يفعله الفضولي الذي تتوقف تصرفاته على صدور الإجازة اللاحقة من المالك.

هذا مضافا إلى أنه ليس في واحد من الأدلة المذكورة ما يصلح ظاهرا‌

[1]. البحر الزخار- 4/ 74، و المغني- 6/ 153. قال البغوي و هو ينقد هذا الحديث «لا أعلم بهذا الإسناد غير هذا الحديث». راجع الشوكاني- 5/ 340.

و تحفة الفقهاء- 3/ 442.

[2]. الكاساني- 6/ 195. و السمرقندي في تحفة الفقهاء- 3/ 442.

[3]. مفتاح الكرامة- 7/ 24.

[4]. نفسه. و راجع المسالك/ إحياء الموات. في رأي نسبه إلى الشافعية.

[5]. أبو يوسف- 65، و الشوكاني- 5/ 340. قال رواه أحمد و أبو داود.