العين عَلِم الآخذ أو لٰا؛ وأمّا مع علم الدافع بالحال، فيخرج عن فرض التعجيل.

الأرض التي اشتراها الذّمي من مسلم

1397 «السادس» الأرض التي اشتراها الذمّي من مسلم، فإنّه يجب على الذمي خمسها ويؤخذ منه قهراً إذا لم يدفعه بالاختيار. ولا فرق على الأظهر بين كونها أرضاً مزروعة، وكونها أرض بستان أو دار أو حمّام أو دكّان أو خان أو غيرها؛ لكن إذا تعلّق البيع والشراء بأرضها مستقلًا بخلاف ما إذا تعلّق بها تبعاً بأن كان المبيع الدار والحمام مثلًا، فيفرق بين الملك الضمني، كالأرض في داخل الحمّام مثلًا، أو خارجه القابل للتوسعة والضيق في الموارد؛ فإنّ البيع الشخصي يقتضي تملك الأرض مع الحمّام ضمناً بخلاف التبعي في المفتوحة عنوة.

1398 و لا يختصّ وجوب الخمس بما إذا انتقلت إليه بالشراء، بل يعمّ سائر المعاوضات. ولا يصح اشتراط سقوطه في مورد ثبوته؛ فلو اشترط الذمي في ضمن عقد المبايعة مع المسلم عدم الخمس، لم يصحّ الشرط ويصحّ العقد وعليه الخمس على الأظهر؛ ولو اشترط كونه على البائع، فالعقد صحيح؛ وأمّا صحّة الشرط فمبنيّة على صحّة شرط الزكاة ممّن عليه زكاة أحد العوضين.

1399 نعم لو اشترط عليه أن يعطي مقداره عنه، صح بلا إشكال؛ ولو باعها من ذمي آخر أو مسلم ولو الأصلي بل ولو ردّها إلى البائع المسلم بإقالة أو خيار، لم يسقط عنه الخمس بذلك؛ كما أنّه لا يسقط عنه لو أسلم بعد الشراء، لا قبله. ومصرف هذا الخمس مصرف غيره على الأظهر. نعم لا نصاب له، والأحوط نيّة الآخذ من الذمي والدافع إلى أهل الخمس حين الأخذ والدفع.

1400 1 إنّما يتعلّق الخمس برقبة الأرض، ويتخيّر الذمي بين دفع الخمس من عينها أو قيمتها؛ ولو كانت مشغولة بالغرس أو البناء، ليس لوليّ الخمس قلعه، وإن كان عليه اجرة مقدار الخمس لو لم يدفع القيمة وبقيت الأرض متعلّقة للخمس. ولو أراد دفع القيمة في الأرض المشغولة بالزرع أو الغرس أو البناء، تقوَّم بوصف كونها مشغولة بها‌