[حكم تلف تمام المال مع ضمان المالك و كون الخمس و الزكاة بجملتهما في الذمّة]

و إذا تلف الكلّ مع ضمان المالك من جهة الإتلاف أو الغصب و كان الخمس و الزكاة بجملتهما في الذمّة و كان له مال غير واف بأحدهما ففي العروة [1] إنّه مخيّر بين التوزيع و تقديم أحدهما (1).

كلّ واحد نصف ثمنه فلا ريب عند العرف في الإشاعة، و كذا الإرث، إذ لا شاهد على أنّ الثلث و السدس و أمثال ذلك ظاهر في الإشاعة، بل هو قابل الانطباق على الكلّيّ في المعيّن، و عدم الانطباق إنّما يكون من باب عدم الترجيح لأحد المالكين على الآخر، فيكون الاختيار بيده و التلف من ماله، و ليس هذا عند العرف إلّا الإشاعة.

و الحاصل أنّه ليس أمر آخر عندهم وراء الكلّيّ في المعيّن و الإشاعة، و الأوّل متقوّم بما ذكر من كون أحدهما مالكا و التلف عليه إلّا بمقدار ما خرج من ملكه، و إذا لم يكن مزيّة لأحد المالكين على الآخر فلا يرى العرف إلّا الإشاعة.

الرابع: أنّ ولاية التقسيم كان للمالك و الآن كذلك، لإطلاق مالكيّته السابقة و للاستصحاب، فمقتضى ذلك هو التوزيع بالنسبة كما في العروة، و ليس ذلك إهمال الحقّين و إعمالهما كما في المستمسك [2]، بل ليس إلّا إعمال الحقّين كاملا من دون الإهمال لأحد الحقّين كما اتّضح، و له الحمد و الشكر.

و الوجه في ذلك أنّ تمام المالين في ذمّة المالك، و لا مال للجهتين في الخارج، و ليس الخارج إلّا متعلّق وجوب الأداء، و لا فرق بالنسبة إلى امتثال تكليف وجوب الأداء بين التوزيع و تقديم أحدهما، لأنّ الأمرين مشتركان في الامتثال في الجملة و عدم الامتثال كذلك، و لا ترجيح لأحدهما على الآخر.

هذا بيان كلام العروة، و لكن لنا تعاليق:

[1] المسألة الحادية و الثلاثون من مسائل ختام الزكاة.

[2] ج 9 ص 378.