..........

المذكورة دخيلة في العنوان حتّى يكون الاختلاف في المتعلّق، فمثل وصف كونه هو الواجب المضيّق عليه- فعلا أو بعد ذلك- من الجهات التعليليّة الّتي ترجع إلى علّيّة الصورة التخيّليّة، لا من الجهات التقييديّة الّتي هي موضوع في مقام الإعطاء، فلا يجب ردّه بل لا يجوز استرداده مع بقاء العين فكيف بالضمان في صورة التلف أو الإتلاف، من غير فرق بين الاستعجال أو أن أعطى الربح خمسا بعد حلول الحول و زاد على ما صرف في المئونة اشتباها أو نسيانا.

قلت: الإنصاف أنّ المستفاد عرفا من استثناء المئونة: عدم مالكيّة المصرف لمقدار المئونة من الربح.

و الوجه في ذلك أنّ جواز التصرّف في ملك الغير حتّى التصرّفات المتوقّفة على الملك- كالهبة و الوقف و جعل المهر، الذي كلّ ذلك من المئونة- مستنكر عرفا، مع أنّه على فرض عدم المالكيّة لا شبهة في أنّ جواز التصرّف حقّ ماليّ في مال الغير مستلزم لاسترداد العين حتّى يصرفه في ماله الحقّ في ذلك، فالاستثناء و إن كان بالنسبة إلى تضيّق الوجوب إلّا أنّ لازمه العرفيّ عدم كون ما يصرف في المئونة خمسا، و حينئذ يتّجه ما عليه الأصحاب في ظاهر كلماتهم من التوسّع في الوجوب و الحكم بالضمان. كيف! و لو لا ذلك لكان مقتضى مالكيّة المصرف للخمس بقاءه في مال المالك حتّى بعد أداء الخمس و استثناء المئونة، فإنّ صرف الاستثناء من الوجوب لا ينتج إلّا عدم الوجوب، و لازم ذلك جواز أن يتملّك المصرف بالمصالحة مع شخص آخر، فحينئذ يصير لازم الأداء، لأنّه ملك لغيره و ليس بخمس، و هو خلاف الضرورة.

هذا كلّه في وجوب الردّ مع بقاء العين.

و أمّا الضمان في صورة التلف في الجملة فلأنّه مقتضى عموم دليل الضمان من‌