..........

بناء القضاء الشرعيّ المبنيّ على الإقرار و اليد و البيّنة و الأصول و الأمارات، و لذا كان الإفتاء المذكور بالتنصيف في المقام من الغرائب.

و أمّا شبهة الاشتغال فلا تخلو عن إعضال، و ذلك من جهة مجموع أمرين:

أحدهما أنّ الحكم في العين في ما إذا كان مردّدا بين أن يكون لذي اليد أو يكون للمالك المجهول هو أداء الخمس. و الاقتصار على القدر المتيقّن مخالف لصريح أخبار الخمس، فإنّه لو اقتصر في العين على القدر المتيقّن لزم عدم وجوب الخمس إلّا في موارد لا يحتمل فيها النقصان عن الخمس، فأداء المحتمل منجّز على المكلّف بمقدار الخمس في العين.

ثانيهما: ما تقدّم في المسألة السابقة من أنّ البدل يقوم مقام العين في كون أداء مال الغير بالخمس، فلا تنقلب بعد الانتقال إلى الذمّة إلى حكم مجهول المالك، و مقتضى ذلك هو وجوب الاحتياط، لأنّ المحتمل كونه للغير منجّز عليه فلا بدّ من أدائه بالخمس، و لا يعلم ذلك إلّا بإعطاء الأكثر، كما هو واضح.

و من ذلك يظهر أمور:

الأوّل: عدم ابتناء كون ما في الذمّة هو الخمس في التالف المعلوم من حيث المقدار- أي مقدار التالف لا مقدار مال الغير، فإنّ المفروض أنّه مجهول- على تبديل المختلط بنفسه إلى الخمس، بل الظاهر وجوب الخمس في التالف المعلوم أيضا حتّى على فرض عدم التبديل كما هو الصحيح، و ذلك من جهة دليل الضمان و تبعيّة البدل للمبدل، كما مرّ [1].

الثاني: أنّ مقتضى صحّة الشبهة المذكورة- أي الحكم بالاشتغال في ما في الذمّة بالأكثر- هو الحكم به في المال غير المعلوم من حيث المقدار بالأولويّة.

[1] في ص 383.