الشرعي بالأولية
مع انقضاء ثلاثين يوما عند الشك بالنسبة إلى كل شهر بلا اختصاص بشهري رمضان وشوال
فهو ، وإلاّ فإن أمكن الجزم بقيام السيرة على ذلك فلا إشكال أيضا. واما مع التوقف
في إلغاء الخصوصية في النصوص ، وعدم حصول الجزم بقيام السيرة لعدم ثبوت حصول الشك
لدى الشيعة بالنسبة إلى الأهلة ، بل كان يحصل العلم اما نفيا أو إثباتا للتصدي
للاستهلال وسهولة الرؤية في الأراضي المنكشفة مما يستلزم العلم بالهلال وجودا
وعدما ، أشكل الأمر في موارد الشك لعدم الفائدة للاستصحاب كما عرفت فلاحظ.
ومنها
: ما إذا اختلف
مالك العين مع من كانت العين في يده وتلفت ، فادعى المالك ان يده يد ضمان ، وادعى
ذو اليد انها ليست يد ضمان كما ادعى انها كانت عارية.
فقد نسب إلى
المشهور الحكم بأنها يد ضمان ، وإن القول قول المالك.
وهذا الحكم منهم
إذا كانت مستندا إلى استصحاب عدم رضا المالك إذنه فقد يقال انه من الأصول المثبتة
، لأن أصالة عدم تحقق الرضا من المالك لا يثبت كون اليد عارية والاستيلاء بغير رضا
المالك إلاّ بالملازمة.
وذهب المحقق
النائيني قدسسره إلى : ان الاستصحاب هاهنا ليس بمثبت ، وذلك لأن الموضوع للضمان هو الاستيلاء
على الشيء مع عدم رضا المالك بالمجانية بنحو التركيب ، واحد الجزءين محرز بالوجدان
وهو اليد ، والآخر محرز بالأصل وهو عدم رضا المالك ، فيتم الموضوع ويثبت الحكم [١].
وهذا الالتزام منه
ليس بسديد ، وذلك لأنه يرى ان العام المخصص بمخصص منفصل يكون معنونا بغير الخاصّ
بنحو العدم النعتيّ لا المحمولي.
وعليه ، بنى عدم
صحة جريان استصحاب العدم الأزلي عند الشك في المخصص مصداقا.
[١] الكاظمي الشيخ
محمد علي. فوائد الأصول ٤ ـ ٥٠٢ ـ طبعة مؤسسة النشر الإسلامي.