(الثانية)- مرتبة الفعلية، و الحكم الشرعي في هذه المرتبة متقوم بتحقق الموضوع خارجا، لأن فعلية الحكم انما هي بفعلية موضوعه، و مع انتفاء الموضوع خارجا لا يكون الحكم فعليا، و حيث ان الحكم الشرعي في كل واحد من المرتبتين مسبوق بالعدم، فقد يقرب الاستدلال بالاستصحاب، باعتبار المرتبة الأولى و قد يقرب باعتبار المرتبة الثانية.

أما تقريب الاستدلال باعتبار المرتبة الأولى، فهو ان الأحكام الشرعية لما كانت في جعلها تدريجية، فالحكم المشكوك فيه لم يكن مجعولا في زمان قطعا فنستصحب ذلك ما لم يحصل اليقين بجعله. و أورد على هذا التقريب بإيرادين:

(أحدهما)- أن عدم الجعل المتيقن عدم محمولي، و العدم المشكوك فيه هو العدم النعتيّ المنتسب إلى الشارع، و لا يمكن إثبات العدم النعتيّ باستصحاب العدم المحمولي الا على القول بالأصل المثبت. و (بعبارة أخرى) العدم المتيقن هو العدم قبل الشرع و الشريعة، و هو غير منتسب إلى الشارع. و العدم المشكوك فيه هو العدم المنسوب إلى الشارع بعد ورود الشرع من قبله، فالمتيقن غير محتمل البقاء، و ما هو مشكوك الحدوث لم يكن متيقنا سابقا.

و فيه ان المستصحب انما هو العدم المنتسب إلى الشارع بعد ورود الشرع لما عرفت من ان جعل الأحكام كان تدريجيا، فقد مضى من الشريعة زمان لم يكن الحكم المشكوك فيه مجعولا يقينا، فيستصحب ذلك، مع ان الانتساب يثبت بنفس الاستصحاب.

(ثانيهما)- ان المحرك للعبد- أعني الباعث أو الزاجر له- إنما هو التكليف الفعلي لا الإنشائي، فالحكم الإنشائي مما لا يترتب عليه أثر. و من الواضح انه لا يمكن إثبات عدم التكليف الفعلي باستصحاب عدم الجعل، إلا على القول بالأصل المثبت.