مع علمه بفساد الشرط المتقدم لا يوقع العقد مبنيا على الشرط، فلذا يصح العقد لعدم الابتناء، ومع جهله بالفساد يوقع العقد مبنيا عليه بطبعه، فيفسد لتقيده لبا بالالتزام الفاسد، وليس غرضه من فساد الشرط الذي جعل العلم والجهل به ملاك صحة العقد وفساده فساد الشرط من حيث نفسه، حتى يورد عليه بأن العقلاء يقدمون على الشرط الفاسد كاقدامهم على العقد الفاسد.

بل غرضه ( رحمه الله ) فساد الشرط من حيث عدم ذكره في متن العقد، والفرق بين نحوى فساد الشرط أن الغرض العقلائي وإن لم يكن منوطا في التسبب إلى حصوله بموافقته للغرض شرعا، إلا أنه لا غرض للعقلاء إلا في نفس المعقود عليه والملتزم به، مثلا الخياطة التي التزم بها متعلقة للغرض من دون اهتمام من العقلاء بكونها معينة أو مجهولة مثلا، ولا غرض آخر لهم في ابتناء العقد على الالتزام الفاسد بالخياطة، فمع العلم بفساد الالتزام بالخياطة يقدمون عليه لموافقته لغرضهم، بخلاف العلم بفساد الالتزام من حيث عدم ذكره في العقد فإنه لا غرض عقلائي في الاقدام على جعل العقد مبنيا على هذا الالتزام الغير المذكور، وحيث إنه لا غرض في الاقدام على جعل العقد مبنيا عليه فلا محالة لا يتحقق منهم عقد مبني عليه،هذه غاية ما يمكن به توجيه ما في المسالك.

والتحقيق: دوران الامر في مفسدية الشرط وعدمها مدار ايقاع العقد مبنيا عليه وعدمه، سواء كان الشرط فاسدا من حيث نفسه أو من حيث عدم ذكره في العقد، وسواء علم الشارط بالفساد من احد الوجهين أم لا.

- قوله (قدس سره): (ثم حكي اعتراضا على المحقق (قدس سره). ..الخ)[1].

العبارة المنقولة في الاعتراض والجواب مما تحيرت فيها ألباب الاصحاب، فتارة حكموا بأنه لا محصل لها، واخرى احتملوا سقطا فيها، والذي يسنح بالبال في حلها هو أن محصل الايراد أن مقتضى تبعية العقود للقصود الحكم ببطلان العقد، لأن المقصود هو الامر المقيد بالشرط الغير المذكور المعقود عليه كما تقتضيه عبارة

[1] كتاب المكاسب 289 السطر الاخير.