نفوذه هنا، والاقدام الضمني لا دليل على تأثيره.

وتوهم التأثير بنحو تعدد المطلوب فاسد.

أولا: بأنه ربما يكون فاقدا لشرائط البيع كالجهل بالعوض الواقعي.

وثانيا: بأن مقتضاه تملك العين بالعوض الواقعي لا تداركه بالعوض الواقعي، وهو الضمان الذي كلامنا فيه دون الاول، بل غاية ما يقتضيه كون الاقدام معاوضيا لا مجانيا تقيد الرضا بالتصرف باداء العوض، وهذا لا يوجب إلا حرمة التصرف بلا عوض، لا ضمان ما تصرف فيه ولو حراما، هذا كله في اصل اقتضاء الاقدام للضمان.

وأما بناء على الالتزام به فيقع الكلام في تطبيقه على المقام، من حيث كون الاقدام على التمليك بمال الغير إقدام معاوضي أم لا، فنقول:إن قلنا بأن حقيقة البيع معاوضة حقيقية، وهي مستدعية عقلا لقيام كل من العوضين مقام الآخر في الاضافة إلى صاحبه لا إلى غيره، فلا محالة لا يقتضي الاقدام البيعي هنا إلا تضمين المالك بالعوض الخاص وبمطلق العوض ضمنا، لا تضمين غيره، وهو من بنى على أنه المالك، ولذا لو أجاز المالك الحقيقي وقع البيع له، وكان هو الضامن بضمان المعاوضة، فالضمان الذي يتضمنه ضمان المعاوضة على طبق ما يتضمنه، فلا إقدام على تضمين الغاصب، حتى من حيث الاقدام العقدي.

وإن قلنا بأن حقيقة البيع تمليك لا مجانا، فلا ملزم بكون العوض ملك من ينتقل إليه المعوض، وحينئذ فيتحقق الاقدام العقدي البيعي بعوض مال الغير، غاية الامر أنه من دون إذن مالكه ولا إجازته لا أثر له، لا أنه لا تعويض ولا تضمين من البايع مثلا، فحاله حال سائر العقود الفاسدة، إلا أنه حيث لا يكون العوض من مال المتملك للمعوض، فلا يكون التضمين الضمني تضمينا له، بل لو قيل به لكان تضمينا لمالك العوض، ولا يقول به احد، حيث لا يقع البيع له ولو بأذنه أو إجازته، فمن كان طرفا للعقد حقيقة لا تضمين بالاضافة إليه لا بالمسمى ولا بالعوض الواقعي، ومن يكون العوض منه لا بيع له حتى يتضمن تضمينه بالعوض الواقعي، فهو من الشواهد على عدم صحة قاعدة الاقدام وأن الضمانمستندا إلى اليد مثلا، هذا بالنسبة إلى الاقدام العقدي.

وأما بالاضافة إلى الاقدام الخارجي وهو التسليط الصادر عن رضا بعد العقد، فربما أمكن أن يقال إن التسليط إن كان وفائيا فهو على طبق العقد تسليط بالعوض، وإن كان