ردها، وإن كان الضمان المستفاد منه كون عهدتها على ذي اليد، فلها عهدة مالية ولها عهدة تكليفية، والخروج عن مقتضى الاولى لا يقتضي سقوط مقتضي الثانية، فهو صحيح سواء قلنا بأن العهدة أمر بسيط لازمه وجوب البدل ووجوب الرد كما هو الحق، أو قلنا بأنه لا معنى للعهدة إلا التكليف بدفع البدل ورد العين، كما هو لازم القول بعدم الوضع وانتزاعه من التكليف، خصوصا بناء على ما أفاده سابقا [1] وسيجئ [2] إن شاء الله تعالى في كلامه (رحمه الله) من أنه ليس في البين إلا حكم تكليفي بالرد.

نعم بينهما فرق من حيث جريان الاستصحاب، إذ على الاول يستصحب الضمان إلى حال التمكن، ويترتب عليه حكمه وهو وجوب الرد، بخلافه على الثاني إذ لا شئ يستصحب إلا نفس وجوب الرد، ومع تخلل العدم كيف يستصحب، وكونالعذر عقليا يوجب عدم صحة استصحاب عدم الوجوب لا أنه يصحح استصحاب الوجوب، وليس الوجوب على تقدير التمكن وجوبا تعلقيا شرعيا كي يستصحب، بل التمكن شرط عقلي في كل واجب، فليس من قيود الطلب شرعا كي يكون الوجوب بسببه تعليقيا شرعا.

إذا طرء التمكن هل تعود الغرامة

على الغارم

- قوله (قدس سره): (وهل الغرامة المدفوعة تعود. الخ.) [3]

توضيح المقام: أن الغرامة المدفوعة إما هي بدل عن العين في الملكية أو في المالية أو في السلطنة الفائتة مطلقا أو في السلطنة المتعذرة، أو في السلطنة على المطالبة لا على الانتفاعات، أو بدل عن قدرة الغاصب وتمكنه من رد العين.

فنقول: إذا كانت الغرامة بدلا عن العين في الملكية، فمجرد ارتفاع التعذر لا يوجب

[1] كتاب المكاسب 113 سطر 5.

[2] كتاب المكاسب 113 سطر 24.

[3] كتاب المكاسب 113 سطر 22.