موجودا، وأما إن لم يكن في زمان التغريم موجودا فله الاعتداء بالقيمة، فيجوز له الاعتداء من حين التلف إلى الآخر بالمماثل في الحقيقة والمالية إن كان موجودا حال التغريم، وإلا فالاعتداء بالقيمة فيوافق مسلك المشهور.

وهذا هو الظاهر، لأن ظاهر الأمر في أمثال المقام هو الاذن التكليفي، كما أن الظاهر كون المماثل مماثلا بلحاظ حال إضافة الاعتداء ونسبته إليه كما في كلوصف اشتقاقي أو ما هو كالمشتق إذا نسب إليه شئ، فإن الظاهر كونه كذلك حال الاسناد، لكن هذا كله بناء على كون الآية دليلا على ضمان المثلي بالمثل والقيمي بالقيمة.

وأما بناء على ما قدمناه [1] من عدم الدلالة إلا على ضمان كل تالف بالمثل أو بالقيمة أو بأحدهما تخييرا، نظرا إلى أن المماثلة إما بلحاظ الحقيقة والمالية، أو بلحاظ الحقيقة فقط، أو بلحاظ المالية فقط، أو بأي واحد منهما على الاطلاق، فحينئذ لا مجال للتفصيل المنسوب إلى المشهور، ولا نظر له إلى حال تعذر المثل فينحصر الأمر في ما يقتضيه الطريقة العرفية التي هي المرجع غالبا في باب التغريمات والتضمينات، حيث لم يرد من الشارع غالبا إلا أنه ضامن من دون تعرض للمضمون به، فلولا الاتكال على الطريقة العرفية الجارية في باب التغريمات لما صح منه هذا الاهمال.

وحينئذ فنقول: قد عرفت أن المماثل في الحقيقة والمالية أقرب إلى العين من المماثل لها في خصوص المالية، إلا أن مجرد هذه الاقربية الذاتية لا يوجب تعين الأول ما دام موجودا - وإن كان إتفاقيا - فإنه مناف للحكمة العقلائية، بل إنما يتعين إذاكان الشئ ذا مماثل بقول مطلق نوعا، فما كان له مماثل في حقيقته نوعا فهو مثلي وما لم يكن له مماثل نوعا فهو قيمي، فكما لا يضر وجود المماثل في الحقيقة من باب الاتفاق بكون الشئ مثليا، فمناط المثلية والقيمية كون الشئ ذا مماثل في حقيقته نوعا وعدمه، لا كونه ذا مماثل فعلي وعدمه.

[1] تعليقة 223.