في لزوم دفع القيمة، و هو الذي يعبر عنه ب (ضمان الحيلولة) إذ الواجب التأدية، و ليس الممكن هنا إلا القيمة، و لكن قد سبق منا أن القيمة إنما هي قيمة يوم التلف، كما عليه الأكثر. و هل هو آت في المقام أيضا؟ فتكون القيمة قيمة وقت غصب الغاصب من يد الضامن و قيمة وقت نسيان الموضع، أو ليس كذلك؟ لعدم كون هذا تلفا في الحقيقة، إذ العين باقية و هي في ملك المالك، و دفع القيمة حينئذ دفع للضرر و هي مراعاة [1] بعدم التمكن من أصل المال، فلو عاد العين فيرجع المالك عليها، فاللازم حينئذ لزوم قيمة وقت دفع القيمة، لأنه وقت الانتقال إلى القيمة للحيلولة، و لا تلف في الحقيقة حتى يتعلق القيمة بالذمة.

و ثانيها [2]: أن العين إذا كانت مستحيلة لا بنماء موجب لزيادة القيمة

كإنبات الحب و إفراخ البيض بل بما يوجب النقص في القيمة كما لو استحالت ملحا أو نحو ذلك مما له قيمة في الجملة ففيه احتمالات: أحدها: وجوب ردها إلى المالك مع أرش النقص إن كان هناك نقص، و إلا فمجردا عنه بناء على أن ذلك عين ماله بالاستصحاب. و ثانيها: وجوب دفعها مع الأرش و إن لم يكن نقص، لأنه بدل عن الصورة النوعية التالفة عن المالك، و لم يبق إلا الصورة الجسمية، و أما الصورة الحادثة فهي ليست مالا للغاصب حتى يقابل بدفعها الصورة النوعية الفائتة فيسقط الأرش، بل هي نماء ملك المالك، بل لو فرض كونه من فعله و ملكا له أيضا فلا احترام له حتى يثبت بذلك عوض يقابل مال المالك، فتدبر. و ثالثها: وجوب دفع المستحال إليه كالملح من باب القيمة، و وجوب تكميله بالزائد من قيمة المستحيل، لأن الاستحالة تخرجه عن ملك المالك فيتملكه الغاصب بالحيازة، و أما وجوب دفعه قيمة، لما في ذلك من دفع ما هو أقرب إلى العين، و لأن للمالك تشبثا به في الجملة.

[1] كذا في أصول النسخ، و في «م»: دفع للضرر مراعى بعدم.

[2] كذا في «م»، و في سائر النسخ: ثانيهما، و هو سهو. و المناسب: و ثانيتها.