و الوديعة و الشركة و المضاربة (بالنسبة إلى رأس المال و الربح) و الوكالة و الوصاية و نحو ذلك فما قبض بشيء منها و كان العقد فاسدا، فينبغي ضمان المقبوض أيضا، لعموم ما دل على ضمان اليد و كون إذن المالك على فرض صحة العقد، و أما على فرض البطلان فلا إذن كما ذكرناه. و بالجملة: الوجه المذكور فيما قبض بالعقد الفاسد في المعاوضات يجيء في المجانيات أيضا لو لم يكن أمر آخر يخرجها [1] عن الضمان، و لكنها قد خرجت بقولهم: (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) و يجيء الوجه في ذلك في مسقطات الضمان.

تنبيه: في الإشارة إلى محتملات هذه القاعدة و بيان المراد منها

تتميما للمبحث و تعميما للنفع، و المحتملات فيها أمور: أحدها: أن يراد: أن كل عقد يتحقق فيه الضمان لو كان صحيحا بالعوض يضمن فيه لو كان فاسدا إذا تلف، فيختص الأصل و هو قولنا: (كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) بعقود المعاوضات، و عكسه و هو (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) يشمل الأمانات، كالوديعة، و رأس مال المضاربة، و العين المستأجرة دون [2] منفعتها و العقود المجانية: كالهبة بلا عوض، فإن كل ذلك غير مضمون في الفاسد كما في الصحيح بلا فرق. الثاني: أن يراد منه: أن كل عقد يحصل الغرامة و الخسارة في صحيحه لأحد بمعنى: أنه يتلف من ماله يحصل الخسارة في فاسده أيضا عليه، و ما لا يحصل في صحيحه كذلك لا يحصل في فاسده أيضا، فيشمل الأصل العقود المجانية كما يشمل المعاوضات، فإن المال الموهوب كما يتلف من المتهب في الصحيح فكذلك في الفاسد، و يختص العكس بالأمانات التي لا خسارة فيها صحيحا و فاسدا.

[1] في غير «م»: يخرج.

[2] في «ن، د»: ما دون.