إتلافا للمال، و قياسه على باب الفضولي لو سلم عدم الرجوع فيه فاسد، لأنه دافع لماله إلى من ليس العوض الأخر له [1]، فيعلم أن صاحب المال يأخذه منه. بخلاف المقام، فإنه دافع ماله بإزاء مال الأخر، و إن كان بمعاوضة فاسدة فهو واثق بحصول العوض له كيف كان.
و ثانيها: الإجماع المحصل
من تتبع كلام الأصحاب في هذه الأبواب، حيث يحكمون في كل موضع يفسد فيه عقد المعاوضة بثمن المثل و أجرة المثل و مهر المثل كما لا يخفى، مع حكاية الإجماع على ذلك في كلامهم نقلا مستفيضا، بل متواترا على اختلاف في المورد في الجملة.
و ثالثها: الخبر السابق في قاعدة اليد
، فإن هذا المقام فرع من فروعها. و غاية ما يمكن هنا أن يقال: إن الفرض كون هذا المال مقبوضا بإذن المالك فلا وجه لكونه مضمونا، لما سيأتي بعد ذلك من كون الإذن من مسقطات الضمان. و يمكن أن يقال: أن الإذن إنما حصل في ضمن العقد مقيدا، و هو يزول بزوال القيد، و سيأتي توضيح ذلك.
و رابعها: القاعدة المشار إليها من: أن (كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده
و هذه القاعدة في الجملة دالة على الضمان على ما يظهر من معناه، و هو المدعى. نعم، يبقى الإشكال في كونه مفيدا لضمان المسمى أو اجرة المثل و قيمة المثل، و هو كلام آخر، و يأتي في ذيل المسألة الإشارة إلى محتمالات هذه العبارة و بيان المراد منها. و هنا إشكالات بعضها عامة و بعضها خاصة: أحدها: أنه لم لا يكون العقد الفاسد إذا كان من حيث لفظه قائما مقام المعاطاة و يحصل به الملك؟ لما مر بيانه [2] و يكون التلف من مال صاحب اليد لا
[1] العبارة في غير «م» هكذا: على ما ليس العوض الآخر منه.