و إنما الإشكال في تميز مصداق أحدهما عن الآخر في كثير من المقامات‌

منها كون من أحد أبويه حر رقا

فإن ما دل على أنه لا يملك ولد حر قابل لأن يراد به عدم رقية ولد الحر بنفسه بمعنى أن الولد ينعقد لو خلي و طبعه تابعا لأشرف الأبوين فلا ينافي جعله رقا بالشرط في ضمن عقد و أن يراد به أن ولد الحر لا يمكن أن يصير في الشريعة رقا فاشتراطه اشتراط لما هو مخالف للكتاب و السنة الدالين على هذا الحكم.

و منها إرث المتمتع بها هل هو قابل للاشتراط في ضمن عقد المتعة أو عقد آخر أم لا

فإن الظاهر الاتفاق على عدم مشروعية اشتراطه في ضمن عقد آخر و عدم مشروعية اشتراط إرث أجنبي آخر في ضمن عقد مطلقا فيشكل الفرق حينئذ بين أفراد غير الوارث و بين أفراد العقود و جعل ما حكموا بجوازه مطلقا مطابقا للكتاب و ما منعوا عنه مخالفا إلا أن يدعى أن هذا الاشتراط مخالف للكتاب إلا في هذا المورد أو أن الشرط المخالف للكتاب ممنوع إلا في هذا المورد و لكن عرفت وهن الثاني و الأول يحتاج إلى تأمل.

و منها أنهم اتفقوا على جواز اشتراط الضمان في العارية

و اشتهر عدم جوازه في عقد الإجارة فيشكل أن مقتضى أدلة عدم ضمان الأمين عدم ضمانه في نفسه من غير إقدام عليه بحيث لا ينافي إقدامه على الضمان من أول الأمر أو عدم مشروعية ضمانه و تضمينه و لو بالأسباب كالشرط في ضمن عقد تلك الأمانة أو غير ذلك‌

و منها اشتراط أن لا يخرج بالزوجة إلى بلد آخر

فإنهم اختلفوا في جوازه و الأشهر على الجواز و جماعة على المنع من جهة مخالفته للشرع من حيث وجوب إطاعة الزوج و كون مسكن الزوجة و منزلها باختياره و أورد عليهم بعض المجوزين بأن هذا جار في جميع الشروط السائغة من حيث إن الشرط ملزم لما ليس بلازم فعلا أو تركا.