و يظهر من المحقّق القمي (قدّس سرّه) في نظير المقام إجراء حكم الوصية عليه بدعوى أنّه بهذا الشرط ملك عليه الحج و هو عمل له أجرة فيحسب مقدار أجرة المثل لهذا العمل فإن كانت زائدة عن الثلث توقف على إمضاء الورثة، و فيه أنّه لم يملك عليه الحج مطلقاً في ذمّته ثمّ أوصى أن يجعله عنه، بل إنّما ملك بالشرط الحج عنه و هذا ليس مالًا يملكه الورثة فليس تمليكاً و وصية و إنّما هو تمليك على نحو خاص لا ينتقل إلى الورثة.

و كذا الحال إذا ملكه (1) داره بمائة تومان مثلًا بشرط أن يصرفها في الحج عنه أو عن غيره، أو ملكه إيّاها بشرط أن يبيعها و يصرف ثمنها في الحج أو نحوه، فجميع ذلك صحيح لازم من الأصل و إن كان العمل المشروط عليه ندبياً.

نعم له الخيار عند تخلّف الشرط، و هذا ينتقل إلى الوارث بمعنى أنّ حق الشرط ينتقل إلى الوارث فلو لم يعمل المشروط عليه بما شرط عليه يجوز للوارث أن يفسخ المعاملة.

(1) هذا الفرض غير فرض صلح الدار السابق فإنه إذا باع داره بمأة مع شرطه ان يحج عن البائع بالمأة بعد موته تصير المأة ملكاً لبائعها بمجرد البيع و بعد موته تدخل المأة في تركته، فان كانت بمقدار ثلث تركة البائع أو أقل نفذ الشرط على المشتري و إلّا يكون نفوذه مشروطاً بإجازة الوارث و رضاهم سواء كان رضاهم حال حياة البائع أو بعد موته، فان الشرط في الحقيقة وصية بالحج عنه بثمن الدار. نعم ما ذكر الماتن (قدّس سرّه) ثالثاً من تمليك داره الغير و اشتراطه عليه ان يبيع الدار بعد موته و يحج بثمنه عنه، كمثال الصلح في كون الحج عنه بثمنها كبيعها ليس ملكاً للشارط حتى يحسب من تركته.

ثم انه قد ذكر (قدّس سرّه) انه يثبت في هذه الموارد مع عدم عمل المشروط عليه بالشرط خيار الفسخ فللوارث مع تخلفه فسخ الصلح أو التمليك و البيع، و قد يقال ان الخيار في الفرض غير قابل للانتقال إلى الوارث و إن ينتقل خيار الفسخ إلى الوارث في سائر الموارد، و الوجه في ذلك ان الخيار انما ينتقل إلى الوارث في الموارد التي يمكن انتفاعهم بالخيار و ليس المقام كذلك، لتعين صرف المال في الحج عن الميت. و لذا يكون مع تخلفه خيار الفسخ للميت و يستعمله الحاكم بالولاية لأن الميت لا يمكن له استعمال خيار الفسخ.

أقول: لا يخفى انه إذا فسخ الحاكم الشرعي أو الوصي المعاملة بخيار الميت، ترجع الدار أو المبيع إلى ملك الميت فتدخل الدار أو المبيع الآخر في تركة الميت لا محالة، فلا ينفذ شرطه لانفساخه بفسخ المعاملة. و حساب الشرط مع انفساخه وصيّة لازمة حسابه من ثلث الميت، و على ذلك ينتفع الوارث بخيار الفسخ حتى للميت، فان الميت لا يمكن ان يستعمل هذا الخيار، و لا وجه للالتزام بثبوته بل للحاكم ولاية على تنفيذ شرط الميت على المشروط، فيأخذ الدار في الأول و الثالث و يبيعها و يستأجر شخصاً آخر للحج عن الشارط، فالدار عند بيع الحاكم ملك للمشروط عليه يبيعها الحاكم قهراً عليه لتنفيذ شرط الميت عليه، فلا مورد لتوهم دخولها في تركة الميت و حساب الحج عنه من ثلث الميت، و اللَّه سبحانه هو العالم.