اشكال من حيث لم يثبت بتلك البينة حق يوجب العقوبة.

يستفيد مالا»[1]، و إذا لم يثبت الدين فلا موجب لجواز حبسه بعد كون الأصل براءة ذمة المدعى عليه.

و وجّه في الجواهر كلام الشيخ بأنّه يرى ثبوت الدين بالبيّنة التي لم يعرف فسقها، و إن جاز للحاكم طلب المدّعي بتزكية الشاهدين لاسترابته أو التماس الغريم أو للاستظهار أو نحو ذلك، ثمّ قال: إنّ المعتبر في الشاهد العدالة، و لا يكفي مجرّد عدم ظهور الفسق، و انّه ما لم يثبت الدين فلا يجوز حبس المدعى عليه و لا مطالبة الكفيل.

و فيه: إن توجيه كلام الشيخ بما ذكر لا يرجع إلى محصّل. فإنّه لو كان الأصل في الشاهد العدالة أو أنّ المعتبر في الشهادة عدم ظهور فسق الشاهد لا يكون للحاكم مطالبة المدعي بتزكية الشاهدين و إثبات حالهما واقعا، فإنّ طلب ذلك منه يكون كطلبه بإثبات نسبهما و غير ذلك من الأمور الراجعة إليهما، ممّا لا يجب على المدّعى الاستجابة لطلبه.

و أمّا ما ذكره- قدّس سرّه- من أنّه ما دام لم يثبت الدين لم يجز مطالبة المدعي عليه بالكفيل، فلا يمكن المساعدة عليه فإنّ مطالبته بالكفيل لا تتوقّف على ثبوت الدين، بل يجوز مطالبة الكفيل من المدعى عليه ليحضر مجلس الحكم لانهاء المخاصمة و فصلها سواء أ كان الحكم فيه بثبوت الحق أم براءة المدعي عليه و قد اعترف- ره- في باب الكفالة بمشروعيتها في الحقوق و منها حق الدعوى، و لعلّ مراده في المقام عدم جواز مطالبة الكفيل بالدين لا بحق الدعوى.

[1] الوسائل: 13، الباب 7 من أبواب الحجر، الحديث 1: 148.