الحاكم ثابتاً في تمام موارد عدم قيام البينة سواء ثبت الجرم بالإقرار أو بالعلم.

و حمل البينة على مطلق ما يبيّن الواقع لا خصوص الشهادة و البينة الاصطلاحية خلاف الظاهر، خصوصاً مع التعبير بالقيام الصريح في إرادة الشهادة، فكأنّ انكشاف الجريمة بالشهادة من الآخرين يقتضي عدم إمكان تعطيل الحدّ و لزوم إقامته ردعاً للآخرين، بخلاف موارد مستورية الجريمة و عدم وجود شهود عليها؛ كما إذا أقرَّ بنفسه، أو ثبت للحاكم بعلمه الشخصي، و اللَّه العالم.

الجهة الخامسة: بعد الفراغ عن ثبوت حق العفو عن العقوبة في مورد الإقرار أو عدم البينة ينفتح البحث عن جواز تخفيف العقوبة أو تعليقها و عدمه، مثل أن يعفو عن نصف حدّ شرب الخمر بدلًا من أن يعفو عن تمامه، فيضربه أربعين، أو يحكم به معلّقاً على صدور تخلّف منه، أو غير ذلك من أنحاء تخفيف العقوبة.

قد يقال‌: بعدم الجواز؛ لأنّ الوارد في الروايات المتقدمة عفو الإمام عن الحدّ الذي هو حق من حقوق اللَّه، فالمجرم إما يستحق العفو فيعفى عنه، أو لا فيجرى عليه الحدّ، و أمّا تغيّر العقوبة و تخفيفها من الحدّ إلى التعزير أو من الجلد إلى السجن أو الغرامة المالية أو غير ذلك، فلا دليل على جوازه، و الأصل حرمة إنزال العقوبة على شخص بلا دليل على تشريعه، و هذا معنى توقيفية العقوبة، أو ما يعبّر عنه اليوم في قانون العقوبات بأنّه لا جريمة و لا عقوبة إلّا بنصّ.

و يمكن أن يقال في قبال ذلك‌: بأنّ المستفاد عرفاً و عقلائياً من دليل جواز عفو الحاكم عن أصل الحدّ جواز العفو عن بعضه أو تخفيفه إلى عقوبة أخفّ منه كمّاً أو كيفاً بالفحوى؛ لأنّ مناسبة هذا الحكم عرفاً و عقلائياً إنّما هي استحقاق المجرم نتيجة إقراره أو هو مع توبته مع ما يراه الحاكم من المصلحة في إعطائه فرصة اخرى ليتوب و يستقيم و يصلح أمره، و هذه النكتة كما تقتضي العفو قد تقتضي التخفيف مع إبقاء شي‌ء من العقوبة أو تعليقها.

فالحاصل‌: أنّ العرف يفهم من لسان هذه الروايات- خصوصاً ما عُبّر فيه بمثل‌