و منها: التصرّف بعد العلم بالعیب (1).
______________________________
الشافعی و هی انّ الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد.
أقول: لا وجه للتفصیل بین جواز أخذ الأرش و جواز الفسخ فإنّ الأرش یثبت بالمطالبة لا بمجرّد العقد علی ما به عیب و لا بالعلم بالعیب، کما صرّح (ره) قبل ذلک بکونه تغریما. و الحاصل: ظهور ما دلّ علی جواز الفسخ و الأرش هو فسخ العقد علی ما یکون فیه العیب فعلا لوجوده حال العقد، أو قبل القبض، کما هو أخذ أرشه لهذا الاعتبار کما لا یخفی.
(1) حکی عن ابن حمزة فی الوسیلة انّه ذکر من مسقطات جواز الردّ و أخذ الأرش تصرّف المشتری فی المبیع المعیب بعد العلم بالعیب، و لعل وجهه ان التصرف مع العلم بالعیب علامة الرضا بالمبیع المعیب فلا یکون له بعد ذلک جواز الفسخ، کما لا یکون له أخذ الأرش فإن جوازه أخذه قد ثبت فی مورد التصرف فی المبیع قبل العلم بعیبه. و أجیب عن الاستدلال المزبور بأنّ مقتضاه سقوط جواز الفسخ لا جواز أخذ الأرش لأنّ التصرف علامة الرضا بالمبیع لا بعیبه بان یسقط جواز أخذ الأرش أیضا؛ و انّما یسقط جواز أخذ الأرش بتبری البائع و تصرف المشتری لا یدلّ علیه، و دعوی اختصاص روایات الأرش بما إذا کان التصرف قبل العلم بالعیب ممنوعة فلا حظها.
أقول: ان کان التصرف غیر مغیّر للعین کما إذا رکب الفرس فلا وجه لسقوط جواز الفسخ به فیما إذا لم یقصد المشتری إظهار رضاه ببقاء البیع مع علمه بالعیب، فیجوز له الفسخ و لا یکون له أخذ الأرش لأنّ الأرش مترتب علی عدم إمکان الفسخ کما تقدم. نعم علی المشهور من کون الأرش و جواز الفسخ طرفی التخییر فیجوز کل منهما و مع قصد المشتری إظهار رضاه بإبقاء البیع و لو مع عیب المبیع یسقط جواز الفسخ لأنّ التصرّف المزبور إسقاط فعلی، و یبقی جواز أخذ الأرش