الذى لم يعف ولو قتله غير الولى بغير أمر الولى عمدا أو خطأ بطل دم الاول ولا شئ لوليه ويكون على القاتل الآخر القصاص في العمد والدية على عاقلته في الخطأ لان حرمة نفسه في حق غير الولى قائمة كما كانت وسقط حق المولى لفوات محله وقد بينا ان الثابت في حقه اباحة الاستيفاء أو الملك في حق الاستيفاء خاصة وذلك لا يتحول إلى البدل كملك الزوج فيزوجته لا يثبت فيه البدل إذا وطئت بالشبهة وإذا قتله فقال الولى أنا كنت أمرته فان أقام بينة على هذا فلا شئ على القاتل الثاني لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فان لم يكن له بينة فعليه القصاص في العمد والدية علي عاقلته في الخطأ لانه أقر بما لا يملك استيفاءه لان حقه قد سقط لفوات المحل فهو فيما يدعى بعد ذلك كأجنبي آخر وبدل نفس المقتول الثاني واجب لورثته ولا قول لولى الاول في اسقاط حقهم قصاصا كان أو مالا والله أعلم بالصواب ( باب العفو في الخطأ وغير ذلك ) ( قال رحمه الله ) رجل قتل رجلا خطا فالدية بين جميع الورثة والموصي له بالثلث كسائر التركة لان الدية مال هو بدل نفسه فيكون تركة له بعد موته كسائر أمواله وقد بينا الاختلاف في الزوج والزوجة وقد كان في السلف من يقول لا شئ للاخوة للام من الدية وانما الدية للعصبات خاصة وقيل هو قول عمر رضي الله عنه الاول ولهذا ذكر في الاصل عن على رضى الله عنه انه كان ينسب عمر رضى الله عنه إلى الظلم مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم أينما دار عمر فالحق معه وفي رواية أينما دار الحق فعمر معه وقد صح رجوع عمر عن هذا حيث روى له الضحاك بن سفيان الكلابي الحديث كما روينا ولا حق للموصى له بالثلث في دم العمد لان موجبه القصاص وليس بمال ولا يحتمل التمليك بالعقد وكما لا يثبت له حق الشركة في الاستيفاء فكذلك لا يعتبر عفوه فيه فان صولح القاتل علي مال دخل فيه الموصي له لانه الواجب بدل نفسه فيكون تركة له يقضى منه ديونه وينفذ وصاياه بمنزلة الواجب في قتل الخطأ ثم هو شريك الورثة في التركة فيجوز عفوه بعد الصلح في نصيبه كما يجوز عفو الوارث وليس للغرماء عفو في عمد ولا خطأ أما العمد فلان موجبه ليس بمال ولا حق للغرماء فيه وأما الخطأ فلانه ليس في عفوهم عن الدية اسقاط شئ من ديتهم وانما ولاية التصرف لهم في محل حقهم فإذا لم يلاق هذا التصرف منهم محل حقهم كان باطلا وإذا عفا الرجل عن دمه وهو