نام کتاب : القواعد مائة قاعدة فقهية معني ومدرکا وموردا نویسنده : المصطفوي، السيد محمد كاظم جلد : 1 صفحه : 248
مخيرا في الاجتناب عن أيهما شاء ، والوجه في ذلك كله ظاهر [1] .
الثاني : دوران الأمر بين التضرر والاضرار كحفر البئر مثلا ( إذا
فرض الحفر اضرارا على الجار وعدم الحفر تضررا على المالك ) ، التحقيق : أن
هذا الفرع خارج عن مورد القاعدة ، لأن الأخذ بكل واحد من الطرفين خلاف
الأمتنان كما قال سيدنا الاستاذ : أن الحديث يكون واردا مورد الامتنان ومن
المعلوم أن حرمة التصرف والمنع عنه مخالف للأمتنان على المالك ، والترخيص
فيه خلاف الامتنان على الجار ، فلا يكون شئ منهما مشمولا لحديث لا ضرر [2]
.
وبعد عدم شمول الحديث لمثل هذا التعارض لا بد أن يتمسك بالعموم أو
الاطلاق ، لو كان هناك عموم أو اطلاق ، وإلا فالمرجع هو الأصل العملي (
البراءة عن الحرمة ) هذا كله بالنسبة إلى الحكم التكليفي .
وأما الحكم الوضعي ( الضمان ) فهو ثابت على كلاالتقديرين ( جواز
التصرف وعدمه ) ، لعدم الملازمة بين الجواز وعدم الضمان ، فيحكم بالضمان ،
لعموم قاعدة الاتلاف .