الاخر بينهما ) [1] .

فإن ذيل هذه الصحيحة ( ويقسم الاخر بينهما ) دل بظاهره على التقسيم والتنصيف وهو مدلول القاعدة .

2 - مقتضى الجمع بين الحقين : بما أن الأخذ بأحد الطرفين ترجيح بلا مرجح ولا يناسب العدالة والانصاف ، وبما أن ترك الطرفين أيضا لا مبرر له لاستلزامه هدر الحقوق ، يكون مقتضى الجمع بين طرفي الشبهة هو التنصيف ، وعليه أفتى الفقهاء على أن المتوارثين إذا ماتا معا ولم يعلم تقدم موت أحدهما على الاخر وكان لكل واحد منهما وارثا مستقلا فإذا يكون المرجع هو القاعدة فينصف الميراث لوارثهما .

فروع الأول : إذا وقع الضرر المالي مشتركا بين الشخصين بواسطة آفة سماوية يحكم بتنصيف الضرر بين الشريكين على أساس القاعدة ، كما قال سيدنا الاستاذ : أن في هذا الفرض يقسم الضرر بينهما بقاعدة العدل والانصاف الثابتة عند العقلاء ، ويؤيدها ما ورد في تلف درهم عند الودعي من الحكم باعطاء درهم ونصف لصاحب الدرهمين ونصف درهم لصاحب الدرهم الواحد فانه لا يستقيم إلا على ما ذكرناه من قاعدة العدل والأنصاف [2] .

والأمر كما أفاده .

الثاني : إذا تحقق التداعي بين المتنازعين في شئ بان يكون كل واحد مدعيا على الاخر ولم تكن البينة في البين يحكم بالتنصيف ، كما قال المحقق صاحب الجواهر رحمه الله ( لو تنازعا عينا في يدهما ولا بينة قضى بها بينهما نصفين ) بلا خلاف أجده فيه بل الأجماع بقسميه عليه مضافا إلى المرسل [3] .

أن رجلين تنازعا دابة ليس لاحدهما بينة فجعلها النبي صلى الله عليه وآله بينهما [4] .

والامر كما ذكره .

[1] الوسائل : ج 13 ص 169 باب 9 كتاب الصلح ح 1 .

[2] مصباح الاصول : ج 2 ص 564 .

[3] سنن البيهقي : ج 10 ص 255 .

[4] جواهر الكلام : ج 40 ص 402 .