والنخعي وسعيد بن جبير ومالك والاوزاعي وإسحاق وابن المنذر لقول الله تعالى ( فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها فسماهما حكمين ولم يعتبر رضى الزوجين ثم قال ( إن يريدا إصلاحا ) فخاطب

الحكمين

، بذلك ، وروى أبو بكر باسناده عن عبيدة السلماني ان رجلا وامرأة أتيا عليا مع كل واحد منهما فئام من الناس ، فقال علي ابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها ، فبعثوا حاكمين ثم قال علي للحاكمين هل تدريان ما عليكما ، من الحق ؟ عليكما ، من الحق إن رأيتما أن تجمعا جمعتما وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما ، فقالت المرأة رضيت بكتاب الله علي ولي .

فقال الرجل أما الفرقة فلا ، فقال علي كذبت حتى ترضى بما رضيت به وهذا يدل على انه أجبره على ذلك ، ويروى أن عقيلا تزوج فاطمة بنت عقبة فتخاصما فجمعت ثيابها ومضت إلى عثمان فبعث حكما من أهله عبد الله بن عباس وحكما من أهلها معاوية ، فقال ابن عباس لافرقن بينهما ، وقال معاوية ما كنت لافرق بين شخصين من بني عبد مناف ، فلما بلغا الباب كانا قد أغلقا الباب واصطلحا ، ولا يمتنع أن تثبت الولاية على الرشيد عند امتناعه من أداء الحق كما يقضى عنه الدين من ماله إذا امتنع ويطلق الحاكم على المولى إذا امتنع
( فصل ) ولا يكون الحكمان إلا عاقلين بالغين عدلين مسلمين لان هذه من شروط العدالة سواءقلنا هما حكمان أو وكيلان لان الوكيل إذا كان متعلقا بنظر الحاكم لم يجز أن يكون إلا عدلا كما لو نصب وكيلا لصبي أو مفلس ويكونان ذكرين لانه يفتقر إلى الرأي والنظر ، فقال القاضي ويشترط كونهما حرين وهو مذهب الشافعي لان العبد عنده لا تقبل شهادته فتكون الحرية من شروط العدالة .

قال شيخنا والاولى أن يقال إن كانا وكيلين لم تعتبر الحرية لان توكيل العبد جائز وإن كانا حاكمين اعتبرت الحرية لان الحاكم لا يجوز أن يكون عبدا ويعتبر أن يكونا عالمين بالجمع والتفريق لانهما يتصرفان في ذلك فيعتبر علمهما به والاولى أن يكونا من أهلهما لامر الله تعالى بذلك ولانهما أشفق وأعلم بالحال فان كانا من غير أهلهما جاز لان القرابة ليست شرطا في الحكم ولا الوكالة فكان الامر بذلك إرشادا واستحبابا ، فان قلنا هما وكيلان فلا يفعلان شيئا حتى يأذن الرجل لوكيله فيما يراه من طلاق أو صلح أو تأذن المرأة لوكيلها في الخلع والصلح على ما يراه ، فان امتنعا من التوكيل لم يجبرا ، وان قلنا إنهما حكمان فانهما يمضيان ما يريانه من طلاق وخلع فينفذ حكمهما عليه رضياه أو أبيا