الصورة الثالثة: إذا لم يعلم بالاختلاف بين الفقهاء.

وهي ما إذا لم يعلم الاختلاف في الفتوى بين الأعلم وغيره، وقد مرَّ وجود الخلاف بين المتأخرين وبين المتقدمين إذ فتوى غير الأعلم على مبنى المتأخرين ساقطة وأما عند المتقدمين فلا تسقط وتبقى على فعليتها الناقصة إلا أنها غير منجزة، وهذا الفارق بين المتقدمين والمتأخرين. وعليه فالاطلاق في نفسه غير ساقط في شموله لفتوى غير الأعلم عند المخالفة.

تعين تقليد الأعلم أو التخيير بينه وبين غيره.

وقد ذهب إلى كلٍ جماعةٌ:

فقد استدل على وجوب تقليد الأعلم في هذه الصورة بجميع ما استدل به على تعيين تقليد الأعلم عند العلم بالاختلاف وذلك لاحتمال الاختلاف في الفتوى وعليه فجميع ما تقدم يتأتى في هذه الصورة.

والصحيح أن بعض ما تقدم من الأدلة على تعيين تقليد الأعلم لا يدل على التعيين في هذه الصورة.

فمثلًا: أشترط في مصححة عمر بن حنظلة العلم بالاختلاف فلا اطلاق فيها لاحتماله، وأيضا في مثل: «من أمّ قوماً وفي المسلمين أعلم منه ...» و «من صلى بجماعة وفيهم من هو أعلم منه ...».

الدليل الأول: عهد أمير المؤمنين (ع) لمالك الاشتر وما فيه: