فكتب يجوز ذلك، و حيث أن المعتمد هو قاعدة نفي الضرر فلا بد من الأخذ بها بمقدار ما تقتضيه و عليه فلا بد للمدعي من إحراز كون المال له بالعلم الوجداني أو بالدليل المعتبر عنده و أما مع الجهل بكون المال له فلم يحرز موضوع الضرر بترك الترافع حتى ينفيه بقاعدة نفي الضرر كما أنه مقتضي القاعدة المذكورة هو الرجوع إلى من ليس له أهلية القضاء عند فقد الجامع للشرائط أو تعسر الوصول اليه أو عدم نفوذ قضائه بمعنى عدم استنقاذ الحق بقضائه بل حتى في صورة ما إذا كان بالرجوع للجامع للشرائط لا يظهر حقه بخلاف ما إذا رجع للجائر كما لو كان شهوده على الواقعة فسقة لا يقبلهم القاضي الجامع للشرائط و يقبلهم القاضي الجائر فإنه يجوز له الرجوع أيضا للجائر لقاعدة نفي الضرر و لا ينفع إطلاق مقبولة ابن حنظلة لحكومة قاعدة الضرر عليها، هذا و قد نسب عدم الجواز في المسألة للأكثر و حكي الإجماع عليه عن الروضة و استدل له بإطلاق أدلة المنع و بأنه اعانة على الإثم و بأن الترافع إليه أمر بالمنكر و لكن لا يخفى أن قاعدة نفي الضرر حاكمة على الجميع و الإجماع موهون بوجود المخالف كما هو المحكي عن الشهيدين في الحواشي و المسالك.

التنبيه الثالث [ترافع غير أهل مذهبه عنده.]

الترافع من غير أهل المذهب (التنبيه الثالث) في الشرائع في كتاب الإيلاء ما حاصله ان الذميان إذا ترافعا عند حاكم شرعنا كان الحاكم بالخيار بين أن يحكم بينهما بمقتضى شرعنا و بين أن يردهما إلى أهل نحلتهما. و التحقيق أن يقال ان على الحاكم أن يحكم بمقتضى اجتهاده في الحكم الشرعي حتى لو ترافعا عنده من المسلمين من هو من غير مذهبه لقوله تعالى‌ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِما أَراكَ اللَّهُ‌ و لقوله تعالى‌ وَ أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ‌ و لقوله تعالى‌ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّهُ* و لان غير مذهبه حتى الكفار مكلف‌