در نتيجه نظريه محقّق نائينى رحمه الله در اين زمينه قابل قبول نيست.

نظريه دوّم (نظريه آيت‌اللَّه خويى «دام ظلّه»)

آيت‌اللَّه خويى «دام ظلّه» در رابطه با تمايز قاعده فقهى از مسأله اصولى مى‌فرمايد: در مسأله اصولى، عنوانِ استنباطْ مطرح است ولى در قاعده فقهى، عنوانِ تطبيق مطرح است هرچند قاعده فقهى در رابطه با حكم كلّى باشد. [1] يادآورى مى‌شود كه ايشان در ارتباط با «استنباط» فرمود: از ويژگى‌هاى استنباط اين است كه «مستنبَط» و «مستنبَط منه» بايد مغايرت داشته باشند و مسأله كلّى و فرد و جنس و نوع نباشد زيرا عنوان اين‌گونه موارد، «تطبيق» است نه «استنباط».

اشكال بر نظريه آيت‌اللَّه خويى «دام ظلّه»

در بعضى از مواردِ قواعد فقهى، مسأله استنباط مطرح است، مثلًا اگر در طهارت و نجاست الكل- به صورت كلّى- شك كنيم، و دليلى بر طهارت يا نجاست آن نداشته باشيم، قاعده طهارت جارى مى‌شود، درحالى‌كه قاعده طهارت از قواعد فقهيه است و در اينجا براى استنباط به كار برده شده است. و اگر از ما سؤال شود: طهارت الكل را از كجا استنباط كرديد؟ مى‌توانيم پاسخ دهيم: از راه قاعده طهارت. پاسخ اشكال: اين اشكال به ايشان وارد نيست زيرا: اوّلًا: ما قبول نداريم كه قاعده طهارت قاعده فقهى باشد، چه فرقى بين اين قاعده و قاعده حلّيت وجود دارد؟ اين دو داراى يك حكم مى‌باشند و يا بايد هر دو را قاعده اصولى بدانيم و يا هر دو را قاعده فقهى به حساب آوريم. و چون اصوليون قاعده حلّيت را قاعده اصولى مى‌دانند پس قاعده طهارت نيز قاعده اصولى است.

[1]- محاضرات في أُصول الفقه، ج 1، ص 8- 10