[مسألة 4: لو أمكن أخذ ماله بمشقّة]

مسألة 4: لو أمكن أخذ ماله بمشقّة فالظاهر جواز التقاص، و لو أمكن ذلك مع محذور كالدخول في داره بلا إذنه أو كسر قفله و نحو ذلك ففي جواز المقاصّة إشكال، هذا إذا جاز ارتكاب المحذور و أخذ ماله و لو أضرّ ذلك بالغاصب، و أمّا مع عدم جوازه كما لو كان المطلوب منه غير غاصب و أنكر المال بعذر، فالظاهر جواز التقاص من ماله إن قلنا بجواز المقاصّة في صورة الإنكار لعذر (1).

(1) أمّا جواز التقاص فيما لو أمكن أخذ ماله بمشقّة فلما عرفت‌ [1] في بعض المسائل السابقة من جواز المقاصّة في صورة العسر و الحرج، و إن كان يمكن له الترافع إلى غير حكّام الجور مع عدم سهولة، خصوصاً مع أنّ تعلّق الغرض بخصوصيات العين غير قليل. و أمّا في صورة إمكان الأخذ مع محذور فالظاهر أنّ المراد من المحذور الشرعي هي الحرمة التكليفية أو الوضعية كالضمان، مع أنّه ليس هناك محذور بالإضافة إلى الغاصب لأخذ العين المغصوبة منه.

و عليه فكما أنّه يجوز الدخول في داره أو كسر قفله لأخذ عينه، كذلك تجوز المقاصّة كما عرفت سابقاً [2]، لا لما ورد في الكتب الفقهية من أنّ الغاصب يؤخذ بأشقّ الأحوال؛ لأنّه لا مستند له على ما ذكره الشيخ الأعظم الأنصاري (قدّس سرّه) [3]، بل لأنّ جحد الغاصب يكون نوعاً مع عدم النسيان و رؤية نفسه غير محقّة، كما لا يخفى.

ثمّ إنّ الجمع بين جعل الموضوع الإمكان مع محذور، و بين تقسيم المحذور إلى صورة الجواز و عدمه ممّا لا يستقيم، فإنّه إن كان المراد بالمحذور الشرعي فلا معنى‌

[1] في 396- 397.

[2] في 396- 397.

[3] المكاسب (تراث الشيخ الأعظم): 3/ 271.